LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL EN MÉXICO.

Análisis jurídico de la figura jurídica de Criterios de Oportunidad

I.- ANTECEDENTES.

Los criterios de oportunidad, como figura jurídica, tienen su origen en México en la Reforma Penal del 18 de Junio del 2008 pues se introducen en el séptimo párrafo del artículo 21 de la Constitución Federal al señalarse lo siguiente:

Artículo 21.- …

El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

Para quienes no son doctos en la materia puede no quedar claro qué es un “criterio de oportunidad para el ejercicio de la acción penal”, por lo que en términos generales se puede señalar que se trata de criterios (determinaciones) que el Ministerio Público puede tomar, dentro de los supuestos que la ley marque, para que una persona no sea sancionada penalmente por la comisión de un hecho con apariencia de delito.

En ese orden, hay que recurrir a la legislación secundaria en materia procesal para poder entender mejor en qué consisten éstos y cuándo proceden, toda vez que el mandato constitucional indica que será en los supuestos y condiciones que fije la ley, siendo hoy el Código Nacional de Procedimientos Penales, sin embargo, antes de la unificación de la normatividad adjetiva penal eran los diversos códigos en materia de procedimientos penales de cada entidad federativa.

Previo al análisis de la normatividad procesal, se estima importante señalar breves antecedentes de la figura que nos ocupa, siendo que en el Dictamen sobre la Reforma Constitucional de las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados se indicó que “La aplicación irrestricta del principio de oficialidad en la persecución penal genera una sobrecarga del sistema de justicia con delitos menores que en nada afectan el interés público, pero que las autoridades de persecución penal se ven precisadas a perseguir, en virtud de una mal entendida inderogabilidad de la persecución penal, que provoca costos constantes de persecución en asuntos que no lo ameritan. En esa tesitura es que se considera conferir al Ministerio Público la facultad para aplicar criterios de oportunidad, que le permitan administrar los recursos disponibles de persecución y aplicarlos a los delitos que más ofenden y lesionan a los bienes jurídicos de superior entidad.”[1].

Los delitos a que hace referencia el dictamen son aquellos que la doctrina considera como de “Bagatela” y que guardan relación con el “Principio de Insignificancia”, mismos que acorde a la postura de Roxin, Jakobs y Welzel son aquellos delitos que guardan una cierta proximidad con lo socialmente adecuado, lo cual será más factible entenderse al través del ejemplo retomado del último de los autores, a saber: el que el chofer de un autobús no haga la parada solicitada por un pasajero podrá implicar una momentánea restricción de libertad del usuario, sin embargo socialmente tal comportamiento puede considerarse no relevante y relativamente adecuado, es decir, común, en principio no mal intencionado y que socialmente no causó una afectación mayor, de ahí la irrelevancia de ocuparse de los mismos, teniendo su antecedente conforme al Derecho Romano en el postulado minimis non curat praetor (Digesto 4, 4, 1), esto es, que de los asuntos intrascendentes no se ocupa el magistrado.

Lo anterior resulta de relevancia pues en su origen la intención de los criterios de oportunidad es generar un mecanismo que permita al Ministerio Público no atender asuntos que puedan ser “irrelevantes”, lo que en la doctrina penal lleva a posiciones que sostienen que es mejor entonces destipificar en los Códigos Sustantivos figuras delictivas que encuadren como “delitos de bagatela”, sin embargo, lo cierto es que ante esa ausencia de tipificación existe la posibilidad legal para no instaurar procesos penales en relación con dichos delitos, pues se insiste, ese es la ratio ponderada en su origen constitucional. Pensar que podría aplicarse de manera genérica a cualquier delito es algo que en principio podría ir en contra de una Política Criminal, pues ¿cómo es posible no perseguir y sancionar conductas tipificadas por el legislativo, cuando se supone que si están tipificadas es porque efectivamente son lesivas y de relevancia?, de ahí que la legislación establece algunos supuestos en los que es procedente, dada la “irrelevancia” en que se sancione al autor del hecho o bien, por el provecho que se puede obtener en la investigación de hechos delictivos, como se verá más adelante.

A nivel internacional como antecedente se tiene a las Reglas de Tokio, adoptadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en su resolución 45/110 de 14 de diciembre de 1990 y que resultan de aplicación para México, tan es así que son consultables en la página oficial de Orden Jurídico Nacional (http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/OTROS%2020.pdf), en donde en su artículo 5 se establece:

5. Disposiciones previas al juicio

5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el fiscal podrá imponer las medidas adecuadas no privativas de la libertad, según corresponda.

El antecedente internacional nos permite advertir, a diferencia del antecedente nacional, que los criterios de oportunidad van más allá de un trato “práctico preferencial” a los delitos de “Bagatela”, sino que es más extenso pues podrán aplicarse cuando, dadas las circunstancias particulares establecidas en ley, no sea exigible continuar con el proceso para la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas.

En ese orden, los “criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal” son supuestos para no continuar con la pretensión punitiva, pues técnicamente el no ejercicio de la acción penal es algo diferente a la aplicación de un criterio de oportunidad, de ahí que se estima que sería más claro que en la redacción constitucional se indicara que “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad en relación con sus facultades para no concretar la pretensión punitiva”, lo anterior atendiendo a las consideraciones de la Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 46/2007, en la que ha señalado que “la acción penal es la potestad jurídica que el Estado delega en un órgano específico para exigir del poder jurisdiccional una decisión concreta respecto a una relación jurídico material de derecho penal, que en el caso de condena actualiza la pretensión punitiva del propio Estado.” y de que conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales es factible ejercer un criterio de oportunidad antes del auto de apertura a juicio, momento procesal en el que ya pudo haberse ejercido la acción penal de conformidad con lo dispuesto por los artículos 211 y 335 del citado Código, mismos que señalan lo siguiente:

Artículo 211. Etapas del procedimiento penal

El procedimiento penal comprende las siguientes etapas:

I. La de investigación, que comprende las siguientes fases:

a) Investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de control para que se le formule imputación, e

b) Investigación complementaria, que comprende desde la formulación de la imputación y se agota una vez que se haya cerrado la investigación;

II. La intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio, y

III. La de juicio, que comprende desde que se recibe el auto de apertura a juicio hasta la sentencia emitida por el Tribunal de enjuiciamiento.

La investigación no se interrumpe ni se suspende durante el tiempo en que se lleve a cabo la audiencia inicial hasta su conclusión o durante la víspera de la ejecución de una orden de aprehensión. El ejercicio de la acción inicia con la solicitud de citatorio a audiencia inicial, puesta a disposición del detenido ante la autoridad judicial o cuando se solicita la orden de aprehensión o comparecencia, con lo cual el Ministerio Público no perderá la dirección de la investigación.

Artículo 335. Contenido de la acusación

Una vez concluida la fase de investigación complementaria, si el Ministerio Público estima que la investigación aporta elementos para ejercer la acción penal contra el imputado, presentará la acusación.”

La acusación del Ministerio Público, deberá contener en forma clara y precisa:

…”

II.- LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.

1.- El Ministerio Público es el competente para su aplicación. Dentro de las obligaciones del Ministerio Público, previstas en el artículo 131 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se encuentra el decidir sobre la aplicación de los criterios de oportunidad. El artículo de referencia señala lo siguiente:

Artículo 131. Obligaciones del Ministerio Público

Para los efectos del presente Código, el Ministerio Público tendrá las siguientes obligaciones:

XIV. Decidir la aplicación de criterios de oportunidad en los casos previstos en este Código;

En el citado ordenamiento legal se prevén formas de terminación de la investigación de los delitos, a saber, las siguientes:

a).- Con la facultad de abstenerse de investigar;

b).- Con la determinación de archivo temporal;

c).- Con la determinación de no ejercicio de la acción penal; y,

d).- Con la aplicación de criterios de oportunidad.

En ese orden, se trata de cuatro figuras distintas cuya consecuencia al final del día es que no sancionará penalmente a una persona.

2.- Regulación de los criterios de oportunidad. En principio es el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales el que regula a los criterios de oportunidad, pues de acuerdo a dicho precepto estos se aplicarán conforme a lo que indica el citado Código y las disposiciones normativas que cada una de las Procuradurías o Fiscalías establezcan, de ahí que no hay una uniformidad procesal, con independencia de las coincidencias que puedan existir en las diversas disposiciones, lo cual va en contra del espíritu y sentido de la unificación de la normatividad adjetiva en materia penal, de ahí que sería conveniente el intento legislativo por unificar las disposiciones aplicables a criterios de oportunidad.

En relación con las disposiciones normativas de la Fiscalía General de la República se tiene el Acuerdo A/99/17 publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre del 2017 y emitido por el Subprocurador Jurídico y de Asuntos Institucionales que estaba en funciones de Procurador ante la renuncia de éste en octubre del 2017.

3.- Presupuesto para la aplicación de un criterio de oportunidad.  Conforme al citado artículo 256, iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos de prueba que consten en la carpeta de investigación, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público “podrá abstenerse”[2] de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que en su caso se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido, luego entonces, un supuesto para su procedencia es satisfacer el requisito anterior.

En relación con lo anterior, el artículo segundo del Acuerdo A/99/17 indica que el Ministerio Público deberá constatar que se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido, mediante declaración expresa de que le fueron reparados o garantizados en su totalidad los daños, acompañada de los comprobantes de pagos, depósitos, entrega material de bienes o con cualquier otro elemento que lo pueda acreditar.

Es factible que, conforme a la investigación o datos de prueba aportados, no se desprenda justificación del daño causado, por lo que ante dicho supuesto podría omitirse dicho presupuesto, pues ¿cómo reparar o garantizar algo que no se sabe si existe?, sin embargo, conforme al artículo 20 de la Constitución Federal, Apartado C, Fracción IV, dentro de los derechos de la víctima o del ofendido está el que se le repare el daño, de ahí que en un estricto sentido no podría aplicarse el criterio de oportunidad, sino hasta que dicho daño esté reparado o garantizado, pues es deber del Ministerio Público proteger los Derechos Humanos de todos los gobernados.

Ahora bien, el presupuesto como ya se indicó es que esté reparado o garantizado el daño causado, lo cual también puede representar una problemática en relación con los derechos de la víctima u ofendido, pues conforme al artículo 30 del Código Penal Federal la reparación del daño comprende más cosas que el daño causado, pues también atiende a las consecuencias del daño causado, de ahí que la parte normativa del artículo 256 y Acuerdo relativas al presupuesto de procedencia para la aplicación de un criterio de oportunidad pueda resultar inconstitucional para la víctima u ofendido, sin embargo, en estricta legalidad el beneficiado del criterio sólo tendría que reparar el daño causado y no la que jurídicamente es la reparación del daño. El citado artículo del código sustantivo indica lo siguiente:  

ARTICULO 30.- La reparación del daño debe ser integral, adecuada, eficaz, efectiva, proporcional a la gravedad del daño causado y a la afectación sufrida, comprenderá cuando menos:

I. La restitución de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma, a su valor actualizado;

II. La indemnización del daño material y moral causado, incluyendo la atención médica y psicológica, de los servicios sociales y de rehabilitación o tratamientos curativos necesarios para la recuperación de la salud, que hubiere requerido o requiera la víctima, como consecuencia del delito. En los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, la libertad y el normal desarrollo psicosexual y en su salud mental, así como de violencia familiar, además comprenderá el pago de los tratamientos psicoterapéuticos que sean necesarios para la víctima;

III. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados;

IV. El pago de la pérdida de ingreso económico y lucro cesante, para ello se tomará como base el salario que en el momento de sufrir el delito tenía la víctima y en caso de no contar con esa información, será conforme al salario mínimo vigente en el lugar en que ocurra el hecho;

V. El costo de la pérdida de oportunidades, en particular el empleo, educación y prestaciones sociales, acorde a sus circunstancias;

VI. La declaración que restablezca la dignidad y reputación de la víctima, a través de medios electrónicos o escritos;

VII. La disculpa pública, la aceptación de responsabilidad, así como la garantía de no repetición, cuando el delito se cometa por servidores públicos.

Los medios para la rehabilitación deben ser lo más completos posible, y deberán permitir a la víctima participar de forma plena en la vida pública, privada y social.

Por su parte el artículo 108 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece lo que debe de entenderse por víctima u ofendido al señalar lo siguiente:

Artículo 108. Víctima u ofendido

Para los efectos de este Código, se considera víctima del delito al sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva. Asimismo, se considerará ofendido a la persona física o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito.

Lo anterior es relevante pues en tratándose de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, así como delincuencia organizada, atendiendo a la descripción típica de estos delitos no existe un resultado patrimonial como consecuencia de la conducta típica de esos delitos, de ahí que en una primera interpretación y a discreción del Ministerio Público, no habría necesidad de reparar o garantizar un daño causado.  

Ahora bien, en el caso de delitos fiscales y financieros el beneficiario del criterio de oportunidad no necesariamente debe reparar el daño, pues ello le corresponderá al “beneficiario final”.

4.- Supuestos en los que procede la aplicación de un criterio de oportunidad.  La aplicación de los criterios de oportunidad será procedente en cualquiera de los siguientes supuestos, mismos que tienen algunas excepciones conforme más adelante se precisa, a saber:

a).- En delitos sin violencia con pena no mayor a cinco años. Supuesto previsto en la Fracción I del artículo 256 del citado Código en los siguientes términos:

“Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, tenga pena alternativa o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión, siempre que el delito no se haya cometido con violencia;”

En el artículo tercero del Acuerdo de la Fiscalía se establece que para el supuesto que nos ocupa se deberá observar lo siguiente:

  • Que la pena máxima de cinco años de prisión incluye atenuantes o, en su caso, excluye agravantes; y
  • Que la ausencia de violencia conste en la carpeta de investigación.

b).- En delitos de contenido patrimonial sin violencia. Supuesto previsto en la Fracción II del artículo 256 del citado Código en los siguientes términos:

“Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas o de delitos culposos, siempre que el imputado no hubiere actuado en estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares;”

El artículo cuarto del Acuerdo de la Fiscalía General de la República precisa que deberá existir en la carpeta los medios de convicción que permitan establecer que el hecho se cometió sin violencia.

El anterior supuesto abre la oportunidad para que el criterio de oportunidad aplique en cualquier delito de naturaleza patrimonial que no se haya cometido con violencia, como pudiera ser fraude, abuso de confianza o administración fraudulenta.

En ese orden, podría suponerse que aplicaría para delitos fiscales, pues en esencia son de naturaleza patrimonial, sin embargo, por disposición expresa del Código y Acuerdo no procede este criterio de oportunidad, sino en el supuesto previsto en el inciso e) que más adelante se indica (proporcionar información).

c).- Cuando el imputado sufra daño o enfermedad a consecuencia del delito. Supuesto previsto en la Fracción III del artículo 256 del citado Código en los siguientes términos:

“Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de una pena;”

En el citado Acuerdo se precisa que se deberá observar lo siguiente:

  • Que de los dictámenes periciales se acredite que el daño físico o psicoemocional del imputado es grave, para lo cual se deberá considerar el grado de afectación y su duración en el tiempo, o bien que se acredite que el imputado contrajo una enfermedad terminal de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Salud. El artículo 161 Bis 1 de la citada ley define lo que es enfermedad terminal en los siguientes términos:

ARTICULO 166 Bis 1.- Para los efectos de este Título, se entenderá por:

I.- Enfermedad en estado terminal. A todo padecimiento reconocido, irreversible, progresivo e incurable que se encuentra en estado avanzado y cuyo pronóstico de vida para el paciente sea menor a 6 meses;

  • Que del análisis de la carpeta de investigación se establezca que el imputado no implica un riesgo para la seguridad de la víctima u ofendido o de la sociedad.
  • Que el tiempo de sanación del daño físico o psicoemocional sea mayor que la pena prevista para el delito o delitos imputados conforme al dictamen correspondiente, o en su caso, que el tiempo de vida restante del imputado estimado por el profesional habilitado para determinarlo, sea menor que la pena prevista para el delito o delitos imputados.

d).- En delitos de “Bagatela” cuando haya otra pena impuesta o pueda imponerse otra. Supuesto previsto en la Fracción IV del artículo 256 del citado Código en los siguientes términos:

“La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo que carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta o a la que podría imponerse por otro delito por el que esté siendo procesado con independencia del fuero;…”

El anterior supuesto no es muy claro en su redacción, sin embargo, se estima que procede en hechos que encuadren como delitos de “Bagatela” (que carezca de importancia) cuando el imputado ya este condenado por otro delito, o bien, que este en proceso por otro delito que pueda traer como consecuencia una pena mayor.

Ahora bien, en el Acuerdo de la Fiscalía se indica que el Ministerio Público de la Federación deberá tomar en consideración lo siguiente:

  • Que el delito al que se aplique el criterio de oportunidad no sea de los delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa o justificada. La prisión preventiva justificada puede solicitarse en aquellos delitos que tienes pena de prisión, ello de conformidad con el artículo del Código Nacional de Procedimientos Penales[3],  luego entonces éste beneficio sólo aplicará a delitos que no tengan señalada pena de prisión.
  • Que se acredite que el imputado haya sido sentenciado por otro delito y deba cumplir una pena de prisión; o
  • Que cuando esté siendo procesado por la comisión de otro delito, “sea necesario el adecuado desarrollo del procedimiento penal diverso y cuando existan datos de prueba que objetiva y razonablemente determinen la posibilidad de obtener en su contra una sentencia condenatoria.”. La primera parte es confusa, sin embargo entendemos que se refiere a que cuando sea necesario para el adecuado desarrollo del diverso procedimiento penal, lo cual queda a un amplio margen de discrecionalidad.

Si hay varios delitos, sólo se aplica el criterio de oportunidad a aquel cuya pena sea menor a la media aritmética de los delitos por los que esté siendo procesado.

e).- Por aportar información para la persecución de un delito de mayor gravedad. Supuesto previsto en la Fracción V del artículo 256 del citado Código en los siguientes términos:

“Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio;”

En relación con lo anterior en el artículo séptimo del Acuerdo A/99/17 se indica que el imputado debe comprometerse de forma expresa y en presencia de su defensor a comparecer en juicio (tercera etapa del procedimiento penal) respecto de la información proporcionada, además de que el Ministerio Público deberá tomar en consideración que la información aportada cumpla con lo siguiente, según corresponda:

  • Coadyuve en la investigación y persecución de otro hecho que la ley señale como delito cuya pena sea superior a la media aritmética del delito que se le imputa.
  • Coadyuve en la investigación y persecución del mismo hecho que se le imputa respecto de otros imputados, para lo cual se tomará en cuenta cualquiera de los siguientes puntos:

(i).- El imputado haya generado una menor afectación al bien jurídico tutelado;

(ii).- El imputado haya tenido un grado de participación menor que otros imputados;

(iii).- La punibilidad que merezca la conducta del imputado se encuentre atenuada respecto de la pena aplicable a la conducta de los otros imputados, o

(iv).- La pena que corresponda a la conducta de los otros imputados se encuentre agravada respecto de la pena que merezca la conducta de quien aporta la información.

El segundo punto va en contra de lo que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales, pues en principio el criterio aplica para supuestos en los que la información sirva para perseguir un delito más grave, no igual de grave o igual que el que se atribuye al imputado.

Asimismo, en relación con el inciso (i).- que antecede surge la problemática para la medición de la afectación al bien jurídico tutelado pues no hay parámetro legal que lo establezca, menos aun en delitos de resultado no cuantificable, mientras que respecto del inciso (ii).- la autoría o participación está definida por el artículo 15 del Código Penal, mismo que no establece grados mayores o menores de participación, pues lo anterior es una labor que le corresponde al órgano jurisdiccional al emitir sentencia, conforme lo dispone el artículo 52 del Código Penal Federal, mismo que señala lo siguiente:

ARTICULO 52.- El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la víctima u ofendido y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta:

I.- La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto;

II.- La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla;

III.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;

IV.- La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito;

V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

VI.- El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y

VII.- Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

f).- Cuando resulte desproporcionada o irrazonable la persecución penal. Supuesto previsto en la Fracción VI del artículo 256 del citado Código en los siguientes términos:

“Cuando, a razón de las causas o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible, resulte desproporcionada o irrazonable la persecución penal.”

En relación con el anterior supuesto en el Acuerdo de referencia se indica que deberá observarse lo siguiente:

  • Que el continuar con la investigación del delito representaría un costo de recursos humanos, materiales y financieros superior al valor que se haya estimado en la reparación del daño, según así lo determinen los peritajes respectivos;
  • Que el delito no amerite prisión preventiva oficiosa o justificada, es decir, aplicará para delitos que no tienen pena privativa de libertad;
  • Que del análisis de la carpeta de la investigación se establezca que el imputado no implica un riesgo en la seguridad de la víctima u ofendido o de la sociedad; o
  • Que derivado de la comisión del delito, el imputado haya perdido más de la mitad de su patrimonio.

Esta fracción, en nuestra opinión, es muy genérica y si bien es cierto se delimita su aplicación, ésta por su naturaleza es discrecional.

Conforme a la Real Academia Española se precisan las siguientes significados que se estiman de relevancia para el entendimiento de los alcances del supuesto que nos ocupa, a saber:

Desproporcionado, da

Del part. de desproporcionar.

1. adj. Que no tiene la proporción conveniente o necesaria.

Desproporcionar 

1. tr. Quitar la proporción a algo, sacarlo de regla y medida.

Proporcionar 

De proporción.

1. tr. Disponer y ordenar algo con la debida correspondencia en sus partes.

2. tr. Poner en aptitud o disposición las cosas, a fin de conseguir lo que se desea. U. t. c. prnl.

3. tr. Poner a disposición de alguien lo que necesita o le conviene. U. t. c. prnl.

Irrazonable

Del lat. irrationab?lis.

1. adj. No razonable.

2. adj. desus. Que carece de razón.

Razonable

Del lat. rationab?lis.

1. adj. Adecuado, conforme a razón. Respuesta razonable.

2. adj. Proporcionado o no exagerado. Distancia razonable.

3. adj. desus. racional.

Razón

Del lat. ratio, -?nis.

1. f. Facultad de discurrir.

2. f. Acto de discurrir el entendimiento.

3. f. Palabras o frases con que se expresa el discurso.

4. f. Argumento o demostración que se aduce en apoyo de algo.

5. f. motivo (? causa).

6. f. Orden y método en algo.

7. f. Justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para ejecutarlas.

8. f. Equidad en las compras y ventas. Ponerse en la razón.

9. f. Cuenta, relación, cómputo. Cuenta y razón. A razón de tanto.

10. f. coloq. Recado, mensaje, aviso.

11. f. Mat. Cociente de dos números o, en general, de dos cantidades comparables entre sí.”

5.- Excepciones a la aplicación de criterios de oportunidad. Por disposición expresa de la norma, no es viable que se aplique un criterio de oportunidad en los siguientes supuestos:

a).- Cuando se trate de los delitos contra el libre desarrollo de la personalidad. Conforme al Código Penal Federal, los delitos de referencia son los siguientes:

  • Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo.
  • Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo.
  • Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo.
  • Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo.
  • Trata de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo.
  • Lenocinio y trata de personas.
  • Provocación de un delito y apología de éste o de algún vicio y de la omisión de impedir un delito que atente contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana o la integridad física o mental.
  • Pederastia.

Lo anterior está confirmado por el Acuerdo A/99/17.

b).- Cuando se trate de delitos de violencia familiar. De igual forma así lo refiere el Acuerdo A/99/17.

c).- En delitos fiscales y financieros, que son de naturaleza patrimonial, sólo puede aplicarse el supuesto previsto en la fracción V del artículo 256 (Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio), siendo que el “beneficiario final” será “quien estará obligado a reparar el daño”.

Ahora bien, dicho supuesto solo procederá previa autorización de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la Procuraduría Fiscal de la Federación, lo cual se estima va más allá de lo que establece la Constitución Federal pues el artículo 21 otorga la facultad de aplicación de los criterios de oportunidad al Ministerio Público, no a la citada Secretaria, quien por ende estaría invadiendo y asumiendo funciones y/o atribuciones que no le corresponden.

Se destaca que el Acuerdo que nos ocupa no refiere a los delitos financieros, sin embargo como el Código sí, se estima que aplica la excepción.

d).- Aquellos que afecten gravemente el interés público. La pregunta que resulta es ¿Cuál es parámetro para determinar qué delitos afectan gravemente el interés público? Se supone que los delitos existen por conductas que afectan al interés público. Nuevamente la discrecionalidad entrará en escena, pero siempre debidamente fundada y motivada.

6.- Momentos para aplicar un criterio de oportunidad. La aplicación de los criterios de oportunidad podrán ordenarse en cualquier momento y hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio.

7.- Parámetros para la aplicación de los criterios de oportunidad. El Ministerio Público aplicará los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando las circunstancias especiales en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el presente Código, así como en los criterios generales que al efecto emita el Procurador o equivalente.

Conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales, la aplicación de los criterios de oportunidad deberá ser autorizada por el Procurador o por el servidor público en quien se delegue esta facultad, en términos de la normatividad aplicable, siendo que conforme a lo dispuesto por el Acuerdo A/99/17 la autorización se delega a todos los titulares de las unidades administrativas y órganos desconcentrados de la Institución que tengan facultades de investigación y persecución de delitos.

Asimismo, en el Acuerdo, en relación con la autorización se indica que la solicitud de autorización para la aplicación de un criterio de oportunidad, deberá presentarla el agente del Ministerio Público de la Federación que tenga a su cargo el asunto, realizarse por escrito y remitirse a través de cualquier medio que garantice su autenticidad al titular de la unidad administrativa a la que se encuentre adscrito. Dicha solicitud deberá contener un informe ejecutivo debidamente fundado y motivado, en el que se indique que se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales, así como los del presente Acuerdo.

8.- Efectos del criterio de oportunidad. La aplicación de los criterios de oportunidad extinguirá la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicación de dicho criterio. ¿Qué pasa si ya se ejerció conforme a lo antes indicado? Pues no podrá extinguirse algo ya ejercido, sin embargo, se estima que no se concretará la pretensión punitiva.

Si la decisión del Ministerio Público se sustentara en alguno de los supuestos de procedibilidad establecidos en las incisos a) y b) del número 4 que antecede, sus efectos se extenderán a todos los imputados que reúnan las mismas condiciones, lo cual es relevante pues el segundo supuesto es respecto de delitos patrimoniales.

En el caso del supuesto marcado en el inciso e) se suspenderá el ejercicio de la acción penal, así como el plazo de la prescripción de la acción penal, hasta en tanto el imputado comparezca a rendir su testimonio en el procedimiento respecto del que aportó información, momento a partir del cual, el agente del Ministerio Público contará con quince días para resolver definitivamente sobre la procedencia de la extinción de la acción penal. Lo anterior es reiterado por el Acuerdo de la Fiscalía.

Existe un último párrafo en el artículo 257 que reitera lo que indica el penúltimo párrafo, a saber, el siguiente:

En el supuesto a que se refiere la fracción V del artículo anterior, se suspenderá el plazo de la prescripción de la acción penal.

Es claro que en el caso que nos ocupa la eficacia del criterio de oportunidad está condicionada a la comparecencia del favorecido ante la autoridad para rendir su testimonio, ya sea judicial o ministerial, pues no se precisa cual.

9.- La impugnación de las resoluciones sobre criterios de oportunidad.  Conforme a lo dispuesto por el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las determinaciones del Ministerio Público sobre la aplicación de un criterio de oportunidad deberán ser notificadas a la víctima u ofendido quienes las podrán impugnar ante el Juez de control dentro de los diez días posteriores a que sean notificadas de dicha resolución.

La determinación también puede ser impugnada por el imputado, quien desde luego que cuando crea que es factible la aplicación de un criterio de oportunidad a su favor podrá solicitarlo ante el Ministerio Público, quien tiene el deber constitucional de emitir un acuerdo por escrito debidamente fundado y notificado, pues de no ser así se rompería el principio de igualdad procesal, encontrando sustento lo anterior, por identidad de razón jurídica, en el siguiente criterio:

10.- Criterios de Tribunales Federales.

Época: Décima Época

Registro: 2019452

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 64, Marzo de 2019, Tomo III

Materia(s): Común, Penal

Tesis: II.4o.P.4 P (10a.)

Página: 2653

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD. LA DETERMINACIÓN MINISTERIAL QUE DECIDE SOBRE SU INAPLICABILIDAD, UNA VEZ QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HA JUDICIALIZADO LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN, PERO ANTES DE LA EMISIÓN DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL, CONSTITUYE UN ACTO DENTRO DE JUICIO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, RECLAMABLE EN EL AMPARO INDIRECTO. La resolución sobre la inaplicación de criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal –que desde luego afecta inmediatamente y de manera irreparable la esfera jurídica del imputado–, es parte de las atribuciones constitucionales y legales del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 21, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, quien de acuerdo con el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, podrá ordenarla desde el inicio de la investigación ministerial, hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio. Ello significa que el representante social, previa autorización de su superior jerárquico, podrá aplicar algún criterio de oportunidad, antes de que decida ejercer acción penal, esto es, previo a que determine poner el asunto a la consideración del Juez de Control, o con posterioridad a ello, una vez que el asunto ha sido judicializado y verificado la audiencia inicial. De modo que si la resolución ministerial que inaplica un criterio de oportunidad, se emite en la etapa de investigación formalizada del proceso penal acusatorio y oral, antes de la emisión del auto de apertura a juicio oral, es incuestionable que el acto tiene lugar dentro de juicio, y entraña una ejecución de imposible reparación y, por ende, puede impugnarse en amparo indirecto, debido a que si esa determinación ministerial es favorable al imputado, se extingue la acción penal, conforme al artículo 257 del código mencionado, pero si le es desfavorable, afecta irreparable e inmediatamente su esfera jurídica, y le provoca un agravio inmediato, como se advierte del artículo 107, fracción V, de la Ley de Amparo, pues aun cuando lo emite el Ministerio Público, el acto no puede escindirse, ni desvincularse de la etapa en que ello se determina, es decir, no puede hacerse abstracción del contexto procesal en que la Representación Social emite esa determinación.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Queja 205/2018. 10 de enero de 2019. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Venancio Pineda. Secretario: Juan José González Lozano.

Esta tesis se publicó el viernes 08 de marzo de 2019 a las 10:11 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Época: Décima Época

Registro: 2016808

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 54, Mayo de 2018, Tomo III

Materia(s): Común, Penal

Tesis: I.9o.P.191 P (10a.)

Página: 2440

CARPETA DE INVESTIGACIÓN. CUANDO SE RECLAMAN DETERMINACIONES EMITIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO DURANTE SU INTEGRACIÓN, POR QUIEN ADUCE TENER CALIDAD NO RECONOCIDA DE VÍCTIMA U OFENDIDO POR EL DELITO, LA CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO NO IMPLICA LA PARALIZACIÓN DE LA FACULTAD DE LA REPRESENTACIÓN SOCIAL PARA INDAGAR E INTEGRAR DICHA CARPETA, SINO LA NO APLICACIÓN DE NINGUNA DE LAS FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVISTAS EN EL CODIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, NI SE EJERZA ACCIÓN PENAL, HASTA EN TANTO SE RESUELVA EL JUICIO DE AMPARO EN LO PRINCIPAL.

Si el quejoso impugna la determinación de la representación social, emitida durante la integración de la carpeta de investigación, de no reconocerle la calidad que aduce tener de víctima u ofendido por el delito, en atención especial a la naturaleza de la violación alegada y a fin de preservar la materia en el juicio de amparo, procede otorgar la suspensión del acto reclamado solicitada (provisional o definitiva), para el efecto de que, sin paralizar la aludida integración, no se aplique ninguna de las formas de terminación de la investigación previstas en los artículos 253 (facultad de abstenerse de investigar), 254 (archivo temporal), 255 (no ejercicio de la acción penal), 256 (aplicación de criterios de oportunidad), del Código Nacional de Procedimientos Penales; o de que, una vez culminada la labor de investigación, de resultar procedente conforme al diverso 335 del propio código, el órgano ministerial no ejerza la acción penal, hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo en lo principal; porque si ello ocurriera, es decir, si se terminara la investigación o se realizara la consignación respectiva, se afectaría irreparablemente el derecho que le asiste a la víctima u ofendido por el delito de, entre otras cosas, ser escuchado y/o aportar pruebas durante la investigación, para que se justifique la existencia de un hecho que la ley señale como delito, cometido en su contra y la probable comisión o participación del activo en él; así como a que le sea reparado el daño causado, que como prerrogativas, entre otras, le son reconocidas por el artículo 20, apartado C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Incidente de suspensión (revisión) 255/2017. 30 de noviembre de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Pérez de la Fuente. Secretario: Daniel Guzmán Aguado.

Esta tesis se publicó el viernes 04 de mayo de 2018 a las 10:09 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Época: Décima Época

Registro: 2017919

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 58, Septiembre de 2018, Tomo III

Materia(s): Común, Penal

Tesis: I.6o.P.121 P (10a.)

Página: 2404

MEDIO DE IMPUGNACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. EL DENUNCIANTE QUE NO TIENE LA CALIDAD DE VÍCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO, NO PUEDE INTERPONERLO CONTRA LAS DETERMINACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE LA ABSTENCIÓN DE INVESTIGAR, EL ARCHIVO TEMPORAL, LA APLICACIÓN DE UN CRITERIO DE OPORTUNIDAD Y EL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.

De conformidad con el precepto mencionado, las determinaciones del Ministerio Público sobre la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal, son impugnables por la víctima u ofendido del delito ante el Juez de Control, por lo que dicho medio de impugnación debe agotarse previo a acudir al juicio de amparo, en observancia al principio de definitividad, en términos del artículo 61, fracción XX, de la Ley de Amparo; sin embargo, el denunciante que sólo dio noticia de la comisión de un hecho delictivo, al no concurrir en él la calidad de víctima u ofendido, por no haber resentido una afectación ya sea física, mental, emocional, patrimonial o a sus derechos fundamentales, no puede interponer dicho medio ordinario de defensa contra esas determinaciones.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 103/2018. 11 de mayo de 2018. Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Lara Hernández. Secretario: Gabriel Casas García.

Esta tesis se publicó el viernes 21 de septiembre de 2018 a las 10:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

III. BREVES CONCLUSIONES

1.- La razón de los criterios de oportunidad, conforme a las discusiones del legislativo, es aminorar la carga de trabajo de aquellos hechos que pueden resultar “irrelevantes” en su persecución (Delitos de Bagatela conforme a la Doctrina Penal).

2.- Las Reglas de Tokio constituyen un antecedente internacional respecto de los criterios de oportunidad, que constituyen una normatividad aplicable en México conforme a los artículos 1 y 133 de la Constitución Federal por ser emitidos en Asamblea de la ONU.

3.-  No obstante que la Constitución Federal señala la existencia de “criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal”, son supuestos para no continuar con la pretensión punitiva, pues pueden aplicarse aún después de ejercitada la acción penal (solicitud de formulación de imputación y acusación); esto es, hasta antes del acuerdo que fija fecha para audiencia de juicio.

4.- Los criterios de oportunidad se aplican por parte del Ministerio Público de conformidad con lo que indique el Código Nacional de Procedimientos Penales y las disposiciones normativas de cada Fiscalía o Procuraduría, lo cual se aleja de la finalidad de tener un solo ordenamiento en materia procesal penal

5.- El presupuesto para la procedencia de la aplicación de un criterio de oportunidad es que se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido, que no es lo mismo que la reparación del daño, pues ésta es más amplia y comprende más elementos que la reparación del propio daño.

6.- En el supuesto de procedencia del criterio de oportunidad consistente en que el imputado proporcione información para la investigación de un delito de mayor gravedad al que se le imputa, el Acuerdo A/99/17 de la FGR va más allá del CNPP pues permite que el criterio se aplique para aquel que proporcione información para la investigación de un delito igual al que se le atribuye al imputado.

7.- En relación con la aplicación del criterio de oportunidad por aportar información para un delito igual al que se le imputa al ofendido, es menester que el imputado a favor de quien se otorga haya causado una afectación menor al bien jurídico tutelado, un grado de participación menor que otros imputados, que la punibilidad que le corresponda esté atenuada frente a otros imputados o que la de éstos esté agravada.

8.- Los criterios de oportunidad no aplican para delitos en contra del desarrollo de la personalidad, violencia familiar y aquellos que afecten gravemente el interés público. En delitos fiscales y financieros, que son de naturaleza patrimonial, sólo aplica el criterio de oportunidad por aportar información para la investigación de delitos.

9.- El criterio de oportunidad aplicable para delitos fiscales y financieros procederá por autorización de la SHCP, a través de la Procuraduría Fiscal, lo cual se estima va más allá de lo indicado por la Constitución Federal pues conforme al artículo 21 será el MP quien aplicará los criterios de oportunidad, sin mencionarse que se requiera de la autorización de alguien más.

10.- La resolución que concede un criterio de oportunidad puede ser impugnada ante juez de control por la víctima u ofendido y aun cuando no lo indica la ley también puede ser impugnada por el imputado, precisamente atendiendo al principio de igualdad.


[1] GARCIA RAMIREZ, SERGIO y GONZALEZ MARISCAL OLGA. El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Págs. 108 y 108.

[2] Cómo ya se indicó, el criterio de oportunidad puede aplicarse aún después del ejercicio de la acción penal, de ahí que se estima incorrecta dicha redacción.

[3] Artículo 165. Aplicación de la prisión preventiva

Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. La prisión preventiva será ordenada conforme a los términos y las condiciones de este Código.

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