En el presente trabajo realizaremos un estudio sistemático de las providencias precautorias, llamadas en ocasiones doctrinalmente como medidas cautelares, contempladas en la Codificación Adjetiva Civil aplicable en la Ciudad de México y en el Código de Comercio de nuestro país.
Analizaré las providencias precautorias desde la base de su definición doctrinal, su procedencia tanto en materia civil en la Ciudad de México como en la Mercantil a nivel federal, el momento en que deben interponerse, los tipos de providencias que regulan ambas codificaciones y sus modalidades, abordando las problemáticas que en torno a este tipo de derechos, su funcionalidad y su génesis esencial desde la óptica de la Jurisprudencia emitida en México.
Las Providencias Precautorias se encuentran justificadas, según nos dice Demetrio Sodi, en que “La Ley, con el objeto de no hacer ilusorio el juicio y con el de preparar el esclarecimiento de los hechos o circunstancias que permitan fundar la materia de objeto del litigio, permite la práctica de diligencias preparatorias, autorizadas ya, desde las leyes antiguas españolas [. . . .] Las diligencias precautorias sólo pueden dictarse : I. Para impedir que una persona se ausente del lugar donde ha de ser o ha sido demandado, sin dejar instruido y expresado que conteste el juicio y lo haga hasta su terminación; II. Para impedir que un deudor eluda sus obligaciones o el resultado del juicio que se ha promovido o se intente promover en su contra”.
El breve estudio que se realiza en el presente trabajo se hace con base en la legislación contenida en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México y en el Código de Comercio aplicable en nuestro país.
NATURALEZA.
Dentro del cúmulo de opiniones doctrinarias respecto de la naturaleza de las providencias precautorias, ha sido la Jurisprudencia la cual, de manera más acertada, ha definido la naturaleza de las providencias precautorias, en su rubro “MEDIDAS CAUTELARES O PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS. CONSTITUYEN INSTRUMENTOS ESENCIALES QUE SALVAGUARDAN EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA JUSTICIA, A FIN DE QUE ÉSTA SEA PLENA Y EFECTIVA”, como instrumentos que puede decretar la Autoridad Judicial para conservar la materia del litigio y evitar un daño grave e irreparable a las partes del juicio o a la sociedad, esto con la finalidad de que la Sentencia que se emita sea práctica y eficaz, cuya naturaleza es asegurar un derecho subjetivo y prevenir un efecto.
Así, dentro de la Jurisprudencia se afirma que éstas no son inmediatas por no ser suficiente su simple solicitud para que se otorguen, sino que se requiere la concurrencia mínima de los siguientes presupuestos 1) un presumible derecho que se pretende asegurar con la medida, 2) pPeligro actual e inminente sustentado en los hechos que motiven la medida y de los cuales se advierta que de no obsequiarse se causará un daño irreparable o de difícil reparación que torne nugatorios los derechos subjetivos del promovente, 3) uUrgencia de la medida, dado el carácter de extraordinario de las medidas, se debe constatar que el derecho sustancial deducido o a deducir por el solicitante no pueda ser protegido inmediatamente de otra manera, y 4) plantear formalmente la solicitud de conformidad con las formalidades previstas en las legislaciones aplicables al caso y ante el Órgano Jurisdiccional competente.
DEFINICIÓN DE PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS.
Respecto a su definición diversos juristas mexicanos se han pronunciado al respecto, el Maestro Eduardo Pallares Portillo por su parte consideró, bajo la denominación de medidas cautelares que las providencias precautorias son “las que autoriza la ley para que el titular de un derecho subjetivo asegure oportunamente su ejercicio cuando carece de un título ejecutivo mediante el cual pueda de inmediato obtener la ejecución judicial del mismo”, o bien que también pueden definirse como “medidas preventivas, de seguridad que se conceden al acreedor para que pueda hacer valer en juicio sus derechos”.
Por su parte el doctrinario Rafael de Pina Vara, las definió como “resoluciones judiciales destinadas a garantizar la eficacia de la sentencia que se dicte en un proceso”, y por otra parte su homólogo Carlos Arellano García, de una manera más acertada, desde el punto de vista sistemático, las definió como “una Institución Jurídica que engloba varias relaciones jurídicas unificadas con vista a la finalidad común de garantizar los resultados materiales del juicio para que el cumplimiento o ejecución del fallo por el demandado no sea adverso”, de todo lo anterior podemos colegir que las providencias precautorias son un procedimiento jurisdiccional promovido por el Acreedor en contra de su Deudor, previo o durante la secuela procesal, con la finalidad de salvaguardar el derecho o la cosa objeto de la litis y garantizar las resultas del juicio y su ejecución; definición que a continuación se desglosa:
Decimos que se trata de un Procedimiento Jurisdiccional en virtud de que, como bien lo señaló Carlos Arellano García, las providencias precautorias no son un solo acto aislado, sino que envuelven en sí mismas un cúmulo de actos procesales, las cuales inician con la solicitud o demanda incidental presentada ante el Órgano Jurisdiccional competente hasta la ejecución de la providencia precautoria.
Por otra parte, afirmamos que se promueven por el Acreedor en contra de su Deudor, en virtud de que un presupuesto procesal para su validez es que sean promovidas por quien tenga legitimación en la causa, es decir quien acredite que es titular del derecho para gestionar dichas medidas, lo que resulta armónico con lo preceptuado por el artículo 1° del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, cuyo texto del primer párrafo es idéntico al artículo 1° del Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorio del Código de Comercio, preceptos legales que indican que sólo puede iniciar un procedimiento jurisdiccional quien tenga interés jurídico en que la Autoridad Jurisdiccional declare o constituya un derecho o imponga una condena, y quien tenga el interés contrario.
Asimismo, decimos que es previo o durante la secuela procesal en virtud de que las codificaciones en estudio permiten que se promueva previo al inicio del procedimiento o durante la tramitación del juicio, lo que se precisará más adelante.
Por último, afirmamos que la finalidad de dichas providencias es la de salvaguardar el derecho o la cosa objeto de la litis y garantizar las resultas del juicio y su ejecución, ya que permiten el resguardo o embargo de bienes, cuando se estime fundado el temor de que éstos puedan ser enajenados, ocultados o dilapidados previo a la ejecución de la sentencia, así como, permiten asegurar que el demandado no se ausente u oculte del juicio en perjuicio de su contraparte.
TIPOS DE PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS.
Atento a lo establecido por los artículos 237 del Código de Procedimientos Civiles en cita y 1168 del Código de Comercio, los tipos de providencias precautorias existentes en la legislación en estudio son numerus clausus, es decir sólo pueden dictarse las previstas por ambas codificaciones mismas que pueden constituir en i) arraigo o radicación de la persona (futuro o presente demandado) y ii) el “secuestro” o retención de bienes, las cuales obedecen a las siguientes reglas:
- El Arraigo o Radicación de persona:
- Definición y Efecto: puede definirse legalmente como la prevención precautoria impuesta al deudor con la finalidad de que no se oculte o ausente del lugar del juicio sin dejar un representante legítimo suficientemente instruido y expensado para responder de las resultas del juicio con el apercibimiento que en caso de no hacerlo será compelido a volver al lugar del juicio a través de los medios de apremio que estime la Autoridad Jurisdiccional, sin perjuicio de las demás penas en que incurra.
Mucha crítica ha surgido en derredor a esta providencia, ya que diversos juristas como el doctrinario Eduardo Pallares Portillo, la catalogaban como innecesaria e incluso inconstitucional, esto atendiendo a que, a su parecer, era innecesaria porque la presencia del demandado no es indispensable para la consecución del juicio, pues de no comparecer a juicio es factible seguirlo en su rebeldía e incluso las probanzas pueden desahogarse sin aquel, y por otra parte señalaba que dicha medida es inconstitucional al restringir la libertad de tránsito y de elección del domicilio en contravención a lo establecido por el artículo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, no se encontraba dentro del supuesto de que sólo es factible restringir la libertad de tránsito en los casos de responsabilidad criminal o civil, o cuando así lo establezcan las leyes administrativas o policiacas, argumentando que cuando se decreta la providencia en comento todavía no está decretada una responsabilidad civil o penal en contra del deudor arraigado, y que mucho menos tiene por causa prevenciones de carácter administrativo o policiaco.
Sin embargo, diversos juristas han sostenido lo contrario, como es el caso de José Becerra Bautista, quien afirma que “dada la movilización actual de grupos humanos no creemos innecesaria la institución, pues los turistas, los simples residentes violarían fácilmente sus obligaciones civiles, de no existir esta posibilidad de obligarlos a que respondan de ellas”, y por su parte el Doctor Ignacio Burgoa, refiere que el precepto constitucional en cita “por lo que toca a las autoridades judiciales, éstas están autorizadas por nuestra Constitución para prohibir a una persona, verbigracia, que salga de un determinado lugar”, es decir, que contrario a lo afirmado por el primer jurista en comento, la providencia precautoria del arraigo persigue una medida constitucionalmente válida y proporcional, pues en efecto el cumplimiento de las sentencias y de las normas procesales, que son de orden público, no pueden quedar al arbitrio de los colitigantes, por lo que con su implementación se asegura la presencia del demandado dentro del procedimiento y en el lugar del juicio.
Asimismo, dicha medida es armónica con los artículos 11 y 16 constitucionales, pues es implementada de manera fundada y motivada por Autoridad competente y vinculada a una responsabilidad de carácter civil, sin que sea óbice que la responsabilidad civil no haya sido decretada previamente por Sentencia Ejecutoria, pues la norma constitucional no establece como condición de procedibilidad esta situación previo a la limitación del derecho al libre tránsito, aunado al hecho de que la limitación a dicho derecho es temporal y no lo restringe total ni definitivamente, pues si el arraigado garantiza dejando un representante legal suficientemente legitimado podrá ausentarse legal y válidamente del lugar del juicio.
I.I Procedencia del Arraigo: De conformidad con los artículos 235 y 239 del Código Adjetivo Civil de esta Ciudad, así como los diversos 1168 fracción I y 1170 del Código de Comercio, podrá dictarse el arraigo del deudor cuando hubiere temor de que se ausente u oculte, debiendo para tal efecto quien la promueva acreditar el derecho que tiene para gestionarla, aunque sea de manera indiciaria, y la necesidad de la medida que solicita.
Al respecto, cabe precisar que el temor puede ser subjetivo u objetivo, al ser este un sentimiento de intranquilidad ante un posible daño o peligro, pero invariablemente debe estar fundado en un elemento de prueba, y de conformidad con la legislación procesal de la Ciudad de México, dicho elemento de prueba puede consistir en un documento o la información testimonial idónea, y de cuando menos tres testigos.
I.II. Momento de Solicitud: Atento a lo preceptuado por los arábigos 237, 240 y 241 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, y los diversos 1171 y 1172 del Código de Comercio, existen tres momentos en que se puede solicitar la medida del arraigo, el primer momento es antes de presentarse la demanda, para ello el solicitante, además de acreditar el derecho para su gestión y su urgencia, deberá exhibir garantía suficiente, a juicio del juez, para el pago de daños y perjuicios que se generen por el establecimiento de esta medida al deudor en caso de no presentar la demanda; el segundo momento es al entablar la demanda, en este supuesto, bastará únicamente la petición del actor y el otorgamiento de la garantía para que se decrete favorablemente el arraigo; y por otra parte, el tercer momento es durante la secuela procesal, una vez tramitado el juicio, en este supuesto las codificaciones en cita no establecen que el solicitante deba otorgar garantía alguna, sin embargo, sí establece que debe tramitarse en cuerda separada al juicio principal a través de un incidente y conocerá de ella el juez que conozca del negocio principal, sin que tampoco se deduzca que sea necesario acreditar el derecho de gestionarla como en el primer momento en que puede solicitarse dicha medida.
I.III. Consecuencias del quebranto del arraigo: En caso de que el arraigado quebrante el arraigo decretado, las codificaciones en comento son armónicas en establecer la sanción que se debe imponer, al efecto, los artículos 242 del Código Adjetivo Civil referido y 1174 del Código de Comercio establecen que quien quebrante el arraigo incurrirá en el delito de desobediencia a un mandato de la autoridad pública sin perjuicio de ser compelido por los medios de apremio correspondientes a volver al lugar del juicio, siguiéndose el juicio principal conforme a su naturaleza y reglas comunes.
- II) El Embargo o retención de bienes:
- Definición y efecto: El doctrinario Rafael de Pina, definió al embargo como “la intimación judicial hecha a un deudor para que se abstenga de realizar cualquier acto susceptible de producir la disminución de la garantía de un crédito debidamente especificado” y estableció que “el embargo constituye una limitación del derecho de propiedad (no la privación de ella) que afecta al derecho de disposición y que subsiste mientras no sea levantado por la autoridad judicial competente”, en ese sentido podemos afirmar que el efecto del embargo es el de garantizar las resultas del juicio mediante la limitación del derecho de propiedad de un bien, el cual se rematara en caso de que el demandado sea condenado y no realice de manera voluntaria el pago de la condena.
II.I Procedencia del embargo precautorio: De conformidad con los artículos 235 fracción II y III de la Codificación Adjetiva Civil en cita y 1168 de la Codificación Mercantil en comento, proceden se pretendan ejercitar acciones personales o reales, en ambos casos se sustentan en el temor de extracción, destrucción, disposición u ocultamiento del bien objeto de la litis o de los bienes del patrimonio del demandado.
Sin embargo, cabe aclarar que, respecto a esta providencia precautoria, las codificaciones en cita, sí realizan una distinción en cuanto a los requisitos para su procedencia y su sustanciación, de conformidad con lo siguiente:
II.II Materia Civil: Al respecto la codificación adjetiva civil, en sus arábigos 239, 243 y 244, establece como requisitos que el que la solicite acredite, aunque sea de manera indiciaria, el derecho para gestionarla y la necesidad de la medida;, de igual forma que en el arraigo, la prueba puede consistir en documento o información testimonial de cuando menos tres testigos, asimismo se deberá expresar el valor de lo demandado o el de la cosa que se reclame, designándola con toda precisión, debiendo el Órgano Jurisdiccional que la conceda al decretar la medida fijar la cantidad por la cual deberá practicarse la diligencia.
Cabe precisar que cuando la solicitud de las providencias precautorias no se funden en un título que traiga aparejada ejecución, el solicitante estará obligado a presentar fianza para responder por los daños y perjuicios que se causen si se revocare la providencia o bien si entablado el juicio se absuelva al reo.
El otorgamiento de la garantía y la diligencia de embargo precautorio al amparo de este Código se llevará a cabo conforme a las reglas generales establecidas en él para los embargos, con la reglamentación especial de que, contrario a dichas reglas generales, el interventor y depositario será nombrado por el Juez que conozca de la providencia.
II.III Momento de Solicitud: De conformidad con los artículos 237, 250 y 253 del Código Adjetivo Civil en cita, se colige que el embargo precautorio puede ser solicitado antes de entablarse la demanda y durante la secuela procesal de un juicio, en este último caso debe tramitarse en cuerda separada mediante un incidente, conociendo del procedimiento el mismo juez que conozca del juicio principal.
II.IV Notificación y Oposición del Deudor: Una vez decretadas la providencias, el Juez que conoció de las mismas las notificará al deudor, en caso de que no se hayan practicado directamente con él la medida o con su representante legítimo; el deudor tendrá derecho a reclamar a las providencias uo a oponerse a las mismas, precisando que si bien por regla general no es admisible excepción alguna, el deudor puede oponerse o solicitar se levante el embargo precautorio cuando 1) consigne el valor u objeto reclamado, 2) dé fianza suficiente a juicio del juez o 3) pruebe tener bienes raíces suficientes para responder del éxito de la demanda; y 4) asimismo, en caso de que la providencia sea ejecutada como acto prejudicial, el solicitante debe presentar la demanda en el plazo establecido para ello, es decir de tres días contados a partir de su ejecución, si el juicio debe promoverse en el mismo lugar en que se ejecutó la medida, plazo que se ampliará un día por cada doscientos kilómetros de distancia en caso de que el lugar donde deba entablarse el juicio sea distinto al del lugar en que se ejecutó la medida, en caso de que el solicitante no presente la demanda en el plazo en comento la medida debe ser revocada.
II.V. Oposición de Tercero: Atento a lo dispuesto por el artículo 253 del Código Adjetivo Civil en cita, puede reclamar u oponerse a las providencias un tercero cuando los bienes objeto de esta sean de su propiedad, sin embargo, esta oposición deberá de llevarse a cabo a través de una Tercería Excluyente.
II.VI Materia Mercantil: Ahora bien, en materia mercantil el Código de Comercio dispone en su numeral 1175, que para decretar de plano el embargo precautorio, o bien la retención de bienes como le refiere, el solicitante deberá mínimamente 1) probar la existencia de un crédito líquido y exigible a su favor, 2) expresar claramente el valor de las prestaciones o de la cosa que se reclame, designándola con toda precisión en este último caso, 3) tratándose de acciones reales manifieste bajo protesta de decir verdad las razones por las cuales tenga temor fundado de que los bienes consignados como garantía o respecto de los cuales se vaya a ejercitar la acción real serán ocultados, dilapidados, dispuestos o enajenados, o en el caso de que la solicitud se presente bajo la premisa de que dichos bienes no son suficientes para garantizar lo reclamado, se deberá acompañar a la solicitud el avalúo o constancias correspondientes; por su parte, 4) tratándose de acciones personales deberá manifestar bajo protesta de decir verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en que se ha de practicar la diligencia y expresar de igual forma las razones por las que exista temor fundado de que el deudor oculte, dilapide o enajene dichos bienes; cabe precisar que cuando el embargo precautorio verse sobre dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito o de otros bienes fungibles se presumirá siempre el riesgo en comento; y por último el solicitante 5) deberá otorgar garantía que cubra los daños que se puedan causar con la implementación de la medida, garantía que será determinada al prudente arbitrio del Órgano Jurisdiccional que la practique.
De igual manera resulta prudente destacar que la regulación de la retención precautoria de bienes se llevará a cabo conforme a las reglas de los juicios ejecutivos mercantiles, en lo que le fuere aplicable, y, asimismo, el otorgamiento de garantías se realizará de conformidad con la ley procesal de la entidad federativa a que pertenezca el juez que haya decretado la providencia, y en su oscuridad o insuficiencia conforme a los principios generales del derecho
II.VII Momento de Solicitud: De conformidad el artículo 1177 del Código de Comercio, el embargo precautorio puede ser solicitado antes de entablarse la demanda, en este caso sin citación previa del deudor, y durante la secuela procesal de un juicio, en este último caso debe tramitarse en cuerda separada mediante un incidente, conociendo del procedimiento el mismo juez que conozca del juicio principal.
II.,VIII Notificación y Oposición del Deudor: Atento a lo dispuesto por el artículo 1179 del Código de Comercio, una vez ejecutada la medida el Órgano Jurisdiccional concederá al deudor un plazo de tres días para que manifieste lo que a su derecho convenga, el deudor puede solicitar el levantamiento de la medida si 1) consigna el valor u objeto reclamado, 2) da fianza o garantiza con bienes raíces el valor de lo reclamado, y 3) de igual manera podrá levantarse la medida si solicitada esta antes de entablarse el juicio, el que la solicitó no acredita que presentó la demanda dentro de los tres días siguientes a su ejecución ante el juez competente, plazo que se ampliará un día por cada doscientos kilómetros o fracción, para ello tendrá tres días hábiles contados a partir del vencimiento de estos plazos.
II.IX Oposición de un Tercero: Atento a lo dispuesto por los artículos 1185 y 1186 de la Codificación Mercantil en cita, un tercero puede reclamar u oponerse a la retención de bienes, cuando los bienes de su propiedad hayan sido objeto del embargo, en este caso, la reclamación se substanciara en cuaderno separado; para ello deberá hacerlo mediante escrito en el que ofrecerá las pruebas que acrediten que los bienes embargados forman parte de su patrimonio y no del patrimonio del deudor. El Juzgador que conozca de la medida correrá traslado al solicitante de la medida y al deudor para que en el término de cinco días contesten la reclamación y, en su caso, ofrezcan las pruebas que estimen conducentes, transcurrido el plazo anterior el Órgano jurisdiccional deberá admitir las pruebas y señalar fecha y hora para su desahogo, mismo que deberá llevarse dentro de los diez días siguientes al de su admisión, en la audiencia en que se reciban las pruebas, las partes alegaran lo que a su derecho convenga y el Juez emitirá la resolución definitiva en la misma audiencia.
PRINCIPIOS COMUNES DE LAS PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS.
Sigilo: En ambas codificaciones las providencias tienen una característica particular que es la del secreto de su ejecución cuando esta se solicite antes de entablarse el juicio, pues en ambas materias se ejecuta sin la intervención y sin citación de del deudor en contra de quien se pida, inclusive las pruebas que se ofrezcan para su motivación se desahogarán sin que el deudor esté presente.
Responsabilidad del Solicitante: de igual manera las codificaciones en estudio son armónicas al establecer que de todas las providencias precautorias serán responsabilidad del solicitante, quedando a su cargo los daños y perjuicios que se causen, esto de manera independiente de la garantía que el solicitante deba exhibir para la procedencia de las medidas en los casos señalados, ya que dentro de la reglamentación de las medidas no existe disposición expresa que libere de esta responsabilidad al solicitante, ni aún en el caso de que su demanda haya prosperado y se haya condenado al deudor.
Medios de Defensa del Afectado: Armónico con la garantía de audiencia consagrada en los artículos 14 y 16 constitucionales, si bien ambas codificaciones expresan que no es admisible excepción alguna en contra de la ejecución de las providencias, ambas contemplan la oportunidad del deudor de oponerse o reclamar las providencias precautorias a través de los procedimientos que cada código establece.
CONCLUSIÓN.
Las providencias precautorias son instrumentos esenciales que salvaguardan o buscan salvaguardar el derecho al Acceso a la Justicia y de Tutela Judicial Efectiva, pues su interés es que la Sentencia Definitiva sea eficaz y plena en cuanto a su ejecución; de esta manera podemos entenderlas también como medios que conservan la materia de la litis y que garantizan la eficacia de la Sentencia evitando que se cause un daño a las partes o a la sociedad.
