La prisión preventiva oficiosa es una medida cautelar prevista para el Sistema Penal Acusatorio que va en contra y viola diversas disposiciones de instrumentos internacionales suscritos por México como son los artículos 7.1, 7.3, 7.5, 8.2, y 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos  3, 5, 7, 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que prevén los derechos humanos a la libertad personal, a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la Ley, los cuales atendiendo a lo dispuesto por el artículos 1º de la Constitución Federal deben ser promovidos, respetados, protegidos y garantizados por todas las autoridades, siendo que dichos instrumentos internacionales deben ser observados y los Jueces deben acatarlos, inclusive, en un supuesto también es una medida que al dictarse en la etapa del proceso penal, antes del juicio es inconstitucional, atendiendo a la literalidad del artículo 19 de la Ley Fundamental.   

Conforme lo que dispone el artículo 19 de la Constitución Federal una medida cautelar es una determinación de juez de control que tiene como finalidad garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad[1], lo que también prevé el Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 153, con la salvedad de que respecto del primer supuesto señala que es para garantizar la comparecencia del imputado en el procedimiento, lo que en principio resulta inconstitucional, pues excede los límites previstos en la norma fundamental, toda vez que juicio y procedimiento no son lo mismo, el primero es una parte del segundo, tal y como se advierte del contenido del artículo 211 del Código Nacional de Procedimientos Penales[2].  

En ese orden, la prisión preventiva y prisión preventiva oficiosa, al ser medidas cautelares deben tener como finalidad cualquiera de las siguientes:

a).- Garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, conforme lo indica la Constitución Federal, no como lo indica el Código Nacional de Procedimientos Penales, que es garantizar la comparecencia del imputado en el procedimiento, pues como ya se indicó éste es más extenso y el juicio es solo una parte del mismo.  

En la práctica vemos que en la audiencia inicial se resuelve sobre la prisión preventiva, ya sea oficiosa o justificada, solicitada por el Ministerio Público, sin embargo, conforme al texto constitucional esta medida no puede ser con la finalidad de garantizar la comparecencia del inculpado al juicio, pues este se da una vez agotada la etapa intermedia, de ahí que si esta es solicitada y concedida para dicho fin, en nuestra opinión es inconstitucional simplemente por ello, y en el caso de la prisión preventiva oficiosa es también inconvencional.

b).- Garantizar el desarrollo de la investigación,

c).- Garantizar la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad.

Ahora bien, la prisión preventiva solo deberá ser solicitada e impuesta cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, sin embargo, conforme al texto del artículo 19 Constitucional, al parecer hay una excepción, en donde se establece que en tratándose de determinados hechos con apariencia de delito debe operar en automático la prisión preventiva, a lo cual se conoce como prisión preventiva oficiosa, sin embargo, como ya se indicó esta es violatoria de diversos derechos humanos, como el de libertad personal, presunción de inocencia y el de igualdad ante la Ley.

En efecto, la prisión preventiva oficiosa es violatoria de tales derechos pues se restringe de la libertad a una persona, simplemente por que probablemente intervino y/o participó en un hecho con apariencia de delito, esto es, existe una sanción anticipada, pues en caso de no probarse el hecho delictivo o la responsabilidad penal, el sujeto en cuestión habría estado restringido de su libertad, sin que ello tenga reparación, por ende se le dio un trato de culpable cuando en realidad debe presumirse su inocencia, con lo que finalmente también se le dio un trato desigual por la propia normatividad.

Si observamos las diversas medidas cautelares distintas a la prisión preventiva oficiosa, vemos que éstas pueden ser suficientes, aplicándolas en forma objetiva, razonada y en su conjunto para lograr los fines antes referidos, sin necesidad de restringir los derechos humanos antes referidos.  

En relación con lo anterior y como se ha señalado en diversos medios, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las resoluciones del caso “Tzompaxtle Tecpile y otros vs México”, y caso “García Rodríguez y otro vs. México”, señaló respectivamente que la restricción de libertad, antes de sentencia, atenta contra los derechos humanos de libertad y presunción de inocencia y que la figura de la prisión preventiva oficiosa es inconvencional porque viola los derechos a la libertad personal, a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la Ley reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos.

En ese orden, el artículo 19 de la Constitución Federal al establecer la prisión preventiva oficiosa nunca menciona cual es la finalidad de ésta, sino que atendiendo a su literalidad es una medida que en automático debe imponerse, esto es, ni siquiera hay posibilidad de un debate y justificación de la necesidad de tal medida, que como ya se indicó es una sanción anticipada, sin haber sentencia firme, luego entonces, se insiste, irreparable para el supuesto de no justificarse el hecho y la responsabilidad penal, o bien, a destiempo para el caso de si justificarse tales extremos.

Dicha medida implementada por el Constituyente anula la función materialmente jurisdiccional de un Juez de Control, pues aparentemente no le da margen de actuar, lo cual desde luego que no se comparte, siendo que éstos atendiendo a lo dispuesto por los artículo 1 y 133 de la Constitución Federal que consagran el principio de ponderación de derechos humanos y principio de pro homine, pueden dejar de aplicar una disposición prevista en un artículo Constitucional, cuando ésta va en contra de los propios principios de la Constitución Federal y derechos humanos previstos en instrumentos internacionales, tan es así, que diversos juzgados y tribunales del país lo han hecho y para muestra los siguientes criterios:

·        Criterio con registro digital 2027400, Tesis: XXIV.1o.19 P (11a.), cuyo título es “PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA. EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE CONFIRMA LA DEL JUEZ DE CONTROL DE DECLARAR SU SUBSISTENCIA, PROCEDE OTORGAR LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL PARA QUE FIJE UNA NUEVA AUDIENCIA EN LA QUE DEJE SIN EFECTO ESA MEDIDA CAUTELAR Y DICTE OTRA DIFERENTE QUE CONSIDERE RAZONABLEMENTE ADECUADA, SIGUIENDO LOS LINEAMIENTOS LEGALES, CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES SOBRE LA MATERIA.”

·       Criterio con registro digital 2027413, Tesis: XVI.1o.P.10 K (11a.), cuyo título es “SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA IMPOSICIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA, PARA EL EFECTO DE QUE EL JUEZ DE CONTROL REANUDE LA AUDIENCIA INICIAL EN LA FASE DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES Y PERMITA A LAS PARTES DEBATIR SOBRE LA FINALIDAD, IDONEIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA QUE PRETENDA SOLICITAR EL MINISTERIO PÚBLICO (INTERPRETACIÓN CONFORME DE LOS ARTÍCULOS 163 Y 166 DE LA LEY DE AMPARO).”

·       Criterio con registro digital 2027280, jurisprudencia PR.P.CN. J/13 P (11a.), cuyo título es “SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. CUANDO SE RECLAMA LA IMPOSICIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA, LA PERSONA JUZGADORA NO DEBERÁ LIMITARSE A LOS EFECTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 166, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO, SINO QUE DEBERÁ OTORGARLA CON EFECTOS RESTITUTORIOS DE TUTELA ANTICIPADA, YA QUE LAS SENTENCIAS VINCULANTES EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EN LOS CASOS TZOMPAXTLE TECPILE Y OTROS Y GARCÍA RODRÍGUEZ Y OTRO EN LAS QUE FUE DECLARADA INCONVENCIONAL ESA MEDIDA, CONSTITUYEN UN FACTOR DETERMINANTE PARA TENER POR DEMOSTRADA LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO.”

El más reciente, señala lo siguiente:

Registro digital: 2027766

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Undécima Época

Materias(s): Constitucional

Tesis: IX.P. J/5 P (11a.)

Fuente: Semanario Judicial de la Federación.

Tipo: Jurisprudencia

PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA. ALCANCES DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA SU IMPOSICIÓN, EN APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD ORDENADO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO GARCÍA RODRÍGUEZ Y OTRO VS. MÉXICO.

Hechos: En la sentencia recurrida el juzgador de amparo rechazó la aplicación del test de proporcionalidad mandatado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso García Rodríguez y otro Vs. México, al considerar que no es factible realizar un control de convencionalidad ex officio sobre la prisión preventiva oficiosa, ya que de conformidad con la contradicción de tesis 293/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se trata de una restricción de rango constitucional que prevalece sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que para acatar la aplicación del test de proporcionalidad en esta modalidad de la prisión preventiva, el Juez de Control debe ordenar oficiosamente el debate entre las partes respecto de cada uno de sus elementos y, con base en ello, ejercer su arbitrio para resolver de manera fundada y motivada la determinación que corresponda.

Justificación: La expresión «el Juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente» inserta en el artículo 19, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, interpretada a través de los principios conforme y pro persona, conduce a la conclusión de que la prisión preventiva en su modalidad oficiosa exige la adopción del test de proporcionalidad; de ahí que en el caso de los ilícitos previstos en dicho precepto, la autoridad jurisdiccional debe actuar «oficiosamente», es decir, sin petición de parte, para someter a control horizontal la imposición de la medida cautelar y, cerrado el debate, ejercer su arbitrio para razonar el cumplimiento del test de proporcionalidad (fin legítimo, necesidad, idoneidad y estricta proporcionalidad), hecho lo cual, con libertad de jurisdicción, de manera fundada y motivada, habrá de resolver lo que conforme a derecho proceda.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL NOVENO CIRCUITO.

Amparo en revisión 104/2023. 31 de agosto de 2023. Unanimidad de votos, con voto concurrente del Magistrado José Javier Martínez Vega. Ponente: Mauricio Barajas Villa. Secretaria: Lucía Elizabeth Martínez Martínez.

Amparo en revisión 123/2023. 7 de septiembre de 2023. Unanimidad de votos. Ponente: José Javier Martínez Vega. Secretaria: Lourdes Viridiana Soto González.

Amparo en revisión 85/2023. 13 de septiembre de 2023. Unanimidad de votos. Ponente: Adriana Lemoine Landeros, secretaria de tribunal autorizada por el Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrada. Secretaria: Esther Yebra Cano.

Amparo en revisión 111/2023. 6 de octubre de 2023. Unanimidad de votos. Ponente: José Javier Martínez Vega. Secretaria: Guadalupe Fabiola López Sáenz.

Amparo en revisión 125/2023. 6 de octubre de 2023. Unanimidad de votos. Ponente: Mauricio Barajas Villa. Secretaria: Lucía Elizabeth Martínez Martínez.

Nota: La sentencia relativa a la contradicción de tesis 293/2011 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de abril de 2014 a las 9:32 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 5, Tomo I, abril de 2014, página 96, con número de registro digital: 24985.

Esta tesis se publicó el viernes 01 de diciembre de 2023 a las 10:13 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 04 de diciembre de 2023, para los efectos previstos en el punto noveno del Acuerdo General Plenario 1/2021.

La prisión preventiva debe ser una medida excepcional y en extremo necesaria, para lo cual el juez atendiendo a su función de control de la legalidad y constitucionalidad, debe previo debate determinar la necesidad de la cautela frente a las circunstancias particulares del caso, por lo que el aplicarla en automático ante determinados delitos sin posibilidad de debatir (principio de contradicción) y determinar la finalidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, violenta derechos humanos, como el de igualdad ante la ley, pues ésta, aun cuando este en la Constitución Federal, restringe para esos casos y personas la función para la cual fueron creados los jueces de control, así como el debido proceso (sanción, sin debate y una verdadera función jurisdiccional).

Como ya se indicó, las autoridades tienen la obligación de ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad, siempre favoreciendo la interpretación más favorable a la persona humana, por así preverlo la propia Constitución Federal, desde luego tomando en cuenta lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues la jurisprudencia emitida por ésta es vinculante[3], por lo que en caso de un presunto conflicto entre lo preceptuado por la Constitución Federal (prisión preventiva oficiosa) y lo establecido, conforme a la interpretación de la citada Corte, respecto de ésta, debe inaplicarse la disposición que restringa derechos humanos.

Lo anterior no implica contravenir el criterio con registro digital 2006224, jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.), cuyo título es “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.”, pues el primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte, debiendo privilegiarse en todo momento aquellos que permitan una mayor protección.