Los juristas y doctrinarios encuentran el uso y significado de esta palabra como algo sumamente subjetivo, que, para entenderlo, deberemos analizar sus orígenes.
Si bien, los doctrinarios disputan acerca de si las presunciones en el derecho existían desde los inicios del Imperio Romano, sabemos que en la era romana los jueces gozaban de libertad probatoria, por lo que es poco probable que existieran reglas para identificar ciertos actos como una presunción que limitara la libre apreciación del juez considerando un hecho como probado hasta entonces se acreditara lo contrario.
Encontramos entonces, que una figura que hoy da origen a las presunciones, fueron las opiniones de los juristas llamada regulae iuris, siendo estas máximas o principios utilizados por los juristas para facilitar la decisión del caso, que, a su vez, éstas máximas fueron utilizadas de manera reiterada creando así un criterio general en las resoluciones jurisdiccionales.
En este proceso de creación de las presunciones, encontramos que esta figura jurídica adquirió un carácter normativo, proveniente única y exclusivamente de la ley.
Otra acepción romana de la presunción, se puede encontrar si la clasificamos como una argumentación probable basada en la opinión común, dentro de lo artificial y lo “inartificial”, es decir, cuando se habla de cosas abstractas o subjetivas como el arte, no es posible probar lo que se quiere transmitir, por lo que nace también la figura de la presunción con objeto artístico. Los romanos, dentro de la rama de la Lógica en la Filosofía, utilizaban la figura de los argumenta, que consiste en un razonamiento en el que una cosa se infiere a partir de otra, siendo entonces una conjetura o juicio que se apoya en sospechas.
Conociendo ahora los orígenes de la presunción en el Derecho, es importante hacer notar que, si bien existieron figuras parecidas a la presunción en el Derecho Romano, la concepción moderna de la presunción es producto de la cultura jurídica de la Edad Media.
En la Edad Media se construyó paulatinamente el sistema de prueba legal, estableciéndose la jerarquía y valor de las pruebas, incluyendo las distintas clases de presunciones. En este sentido, el autor Tancredo en la Edad Media definía a la presunción como un mecanismo probatorio de carácter indirecto que opera ante la falta de pruebas directas y de manera particular ante la falta de pruebas testimoniales. Tancredo, clasifica las presunciones en cuatro categorías: temeraria, probable, violenta, y necesaria.
Temeraria: aquella prueba incapaz de mover el ánimo del juez al ser prohibido atribuirle fuerza probatoria.
Probable: “Presunción del juez”, existen motivos verosímiles de sospecha y admite prueba en contrario. Se admite bajo protesta de decir verdad.
Violenta: Deriva de situaciones de hecho posibles, verificados a partir de indicios ciertos.
Necesaria: No admite prueba en contrario.
La clasificación anterior atiende al origen de la presunción y a su vez divide a las presunciones en aquellas que son establecidas por personas o por el Derecho.
Regresando al punto en el que en la Edad Media se empezó a estudiar acerca de la jerarquía de las pruebas, encontrándose en la cúspide de esta jerarquía los hechos notorios, siguiéndole la confesional de alguna de las partes, y después la cosa juzgada. En este orden de ideas, en la jerarquía siguen los hechos que hacen prueba plena, las testimoniales (de más de dos testigos) y las testimoniales (con sólo un testigo) que presuponen una prueba semiplena.
Las presunciones no se regularon de manera legislativa hasta en tanto se creó el Código Civil Francés en 1804, siendo determinante la participación legislativa de Robert Pothier y Jean Domat.
Domat definió a la presunción como una inferencia que parte de la existencia de un hecho para determinar la existencia de otro hecho previamente desconocido, y estableció dos tipos de presunciones, siendo el primero aquellas que tienen fuerza de prueba y la segunda aquellas que tienen fuerza de una simple conjetura.
Pothier, en el Tratado de las Obligaciones establece una característica clave en las presunciones: Si están establecidas en la ley, serán presunciones de derecho y hacen prueba plena. Si no se encuentran establecidas en la ley serán presunciones simples, que sirven para corroborar y completar la que por otros medios se ha obtenido.
En la concepción tradicional de la presunción en el derecho continental encontramos los elementos de esta figura jurídica, que son, un hecho base, un hecho presumido y un nexo lógico entre los dos hechos.
El hecho base es descrito como el punto de partida del razonamiento presuntivo que realiza el legislador o el juez. El hecho presumido representa el punto final de la presunción y es considerado tradicionalmente como un hecho difícil de acreditar. Finalmente, el enlace está formado por un enunciado general que expresa una regularidad entre los datos señalados en el hecho base y los datos señalados en el hecho presumido.
Ahora, dentro de la clasificación de las presunciones en su tipo regulado por la ley, encontramos las presunciones legales y judiciales. Es importante señalar que la única diferencia entre éstas es el sujeto que establece el enlace, ya sea legislador en el caso legal, o juez en el caso judicial. Estas presunciones reguladas no difieren de las presunciones simples, más que en cuanto a la regla de la experiencia en virtud de la cual el juez deduce del indicio el hecho a probar, fijada en una regla de derecho.
Una vez estudiados los orígenes y las acepciones del concepto de presunción, se procede a explicar cada uno de los tipos de presunciones de manera más precisa.
Las presunciones legales absolutas son normas, prescripciones o mandatos legislativos de carácter sustantivo o material, cuya función consiste en la aplicación del derecho objetivo, dispensando de prueba a la parte que favorece y excluye de prueba en contrario a la contraparte, reconociendo un efecto jurídico que se sigue del enlace de dos hechos.
Las presunciones legales relativas, son enunciados jurídicos que condicionan la aplicación de un hecho presumido a la prueba de uno o varios hechos base, dispensando a las partes de la carga de probar un hecho, pero si admiten prueba en contrario. Por prueba en contrario podemos encontrar dos divisiones: la directa, que es cuando la negación de un hecho constituye estrictamente el hecho a probar a los efectos de la decisión; y la indirecta, en la que el hecho a probar es una aserción relativa a la negación de un hecho, pero el objeto de la prueba es un hecho distinto incompatible con el hecho a probar.
Las presunciones convencionales se entienden, en primera instancia, por el establecimiento de presunciones mediante convenios celebrados por las partes, con el efecto de considerar que un hecho ha sido probado, dispensando con ello de la carga de la prueba a la parte que se beneficia con la presunción y trasladando a la contraparte la carga de la prueba de lo contrario. En este supuesto, dado que las partes son las creadoras del pacto al que se obligan, se entiende que comprende también la capacidad de establecer presunciones, esto sin plantear problemas acerca de la validez de la carga de la prueba sobre los convenios.
Las presunciones jurisprudenciales son un fenómeno frecuente que se verifica cuando la jurisprudencia crea, independientemente de toda la previsión normativa, la presunción de la verdad de un hecho, atribuyendo como consecuencia a la otra parte la carga de demostrar lo contrario. Este tipo de presunciones deriva de la creación de inferencias no previstas por la ley, cuyo efecto es modificar la distribución de la carga de la prueba, en situaciones típicas que se consideran idóneas para invertir la carga probatoria, estando el en juego la regla de decisión de la relación jurídica.
Acerca de la carga probatoria, es importante señalar que el juzgador debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. El principio de facilidad probatoria se basa en la posición que ocupa cada parte en relación con la prueba de un hecho determinado y trata de asignar la carga de la prueba a la parte que le resulte más fácil probar un hecho. El principio de disponibilidad probatoria implica que la parte contraria a la que, según las reglas generales tiene la carga de probar, es la que tiene en su poder la prueba necesaria para acreditar lo que fundamenta la pretensión de la contraparte.
Las presunciones judiciales o simples son definidas como las inferencias realizadas por el juez en las que a partir de un hecho conocido se determina la existencia de un hecho desconocido. Estas presunciones se conforman por tres elementos: un hecho conocido, un hecho desconocido y un enlace entre los dos hechos, como se ha revisado previamente.
Stein, jurista, propone que para que los jueces puedan tomar decisiones acerca de un tema general o una presunción, se basan en la doctrina, pero también se basan en máximas de experiencia, las cuales podemos entender como definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos con que juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos, pero a su vez éstas máximas resultan problemáticas al perder fuerza cuando se constata que expresan un criterio general de validez universal.
El libro establece también el concepto de la presunción en otro sistema jurídico, como lo es el common law. Lo integra para destacar similitudes y diferencias. James Bradley Thayer, pionero en el tema Law of Evidence, planteó las bases del análisis conceptual de las presunciones y estableció las principales coordenadas para orientar y profundizar su estudio.
En el common law, la presunción está directamente asociada con el término circunstancial, referiéndose entonces a argumentos, cuya operación no consiste en suponer un hecho, sino en inferir un hecho a partir de otro. Encontramos entonces que las presunciones de derecho, significan en el common law proposiciones, y las presunciones de hecho significan argumentos.
Thayer en su estudio al Law of Evidence, señala dos principios a revisar: el primero, que plantea que debe admitirse en el proceso todo aquello que sea relevante para la determinación de los hechos en el proceso, siendo incluyente. Y el segundo, establece que a pesar de que una prueba sea relevante, puede excluirse por razones de policy.
Thayer sostenía que las presunciones deberían excluirse del Law of Evidence por tratarse de un tema naturalmente argumentativo, salvo las presunciones de legitimidad, regularidad y presunción de muerte tras siete años de ausencia. Thayer en su estudio señala lo importante que es diferenciar entre presunción e inferencia, siendo la presunción una regla que se le exige al juez para evitar que se realice una inferencia, ordenándole asumir que en determinadas circunstancias un hecho tiene el mismo efecto que el otro.
Juristas de generaciones posteriores a Thayer han debatido acerca de la determinación del efecto de las presunciones sobre la carga de la prueba. Conceptualizan la presunción con diferentes acepciones: deberá ser considerado concluyente cuando se acredite el hecho presumido, así mismo, cuando se acredita se puede inferir el hecho presumido como existente a través de un razonamiento ordinario, y también se define cuando se asigna la carga de la prueba a la parte contra la que se dirige la presunción, sin que se requiera acreditar un hecho base. Como ejemplo de esta última acepción encontramos la presunción de inocencia.
Acerca de la discusión sobre el efecto de las presunciones en la carga de la prueba, los juristas reconocen que existen diversos tipos de presunciones, y a su vez, el efecto de las presunciones sobre la carga de la prueba no debería ser el mismo en todos los casos. Lo que es cierto, es que las presunciones trasladan al oponente la carga de presentar pruebas para desvirtuar la presunción, pero no la carga de la persuasión.
Atendiendo a los desacuerdos de los juristas al respecto de las presunciones, tomamos el concepto Romano que presenta una cuestión empírica sobre el término “presunción”, éste puede ser verdadero/genuino o falso/aparente lo que dicta que es una expresión utilizada para inferir un hecho a partir de la prueba de otro hecho como instrumento para la formulación de normas jurídicas.
El legislador/juez debe de introducir una distinción entre presunción legal o presunción judicial, dependiendo cómo estén formuladas las consecuencias elaboradas por el mismo se debe de evaluar si serán admitidas. Surge este concepto normativo para evitar y rechazar las presunciones tradicionales y poder llegar a un concepto estable a través de una presunción basada en un hecho y que admite una prueba.
Esta etiqueta es empleada para lograr solucionar problemas probatorios, Allen propone que el concepto de presunción no es un concepto vacío y el concepto plural aborda el análisis de las presunciones del derecho. La naturaleza de las presunciones provoca que el jurista la entienda variada y heterogéneamente, y se pretende reducirla a un principio unificador.
Las variaciones de estructuras y de posibilidades de probar los hechos/pruebas se debe de preguntar cómo se explora: como regla o inferencia y preguntarse qué se requiere para poder operar.
