INICIATIVA DE REFORMA EN MATERIA DE SUBCONTRATACIÓN (OUTSOURCING)

Análisis a la iniciativa de reforma del pasado 12 de noviembre del 2020, planteada por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Diputados Vinculada con la Subcontratación (Outsourcing).

I.- La iniciativa de ley pretende que se reformen los artículos 12, 13, 14, 15, 1004-A y 1004-C; se adicione el artículo 41 con un tercer párrafo; y se deroguen los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D de la Ley Federal del Trabajo. A continuación un comparativo entre el texto actual y el del proyecto de la reforma:

TEXTO ACTUALTEXTO DEL PROYECTO DELA REFORMA
Artículo 12.– Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.        Artículo 13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.  Artículo 14. Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados. Los trabajadores tendrán los derechos siguientes: I. Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento; y II. Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores.         Artículo 15.- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, se observarán las normas siguientes: I. La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores; y II. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo.        Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.  Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito. La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.  Artículo 15-C. La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última. Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables. Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley. Artículo 41. La substitución de patrón no afectará las relaciones de trabajo de la empresa o establecimiento. El patrón substituido será solidariamente responsable con el nuevo por las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y de la Ley, nacidas antes de la fecha de la substitución, hasta por el término de seis meses; concluido éste, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrón. El término de seis meses a que se refiere el párrafo anterior, se contará a partir de la fecha en que se hubiese dado aviso de la substitución al sindicato o a los trabajadores.  Artículo 1004-A. Al patrón que no permita la inspección y vigilancia que las autoridades del trabajo practiquen en su establecimiento, se le aplicará una multa de 250 a 5000 veces la Unidad de Medida y Actualización.        Artículo 1004-C. A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces la Unidad de Medida y Actualización. Artículo 12.- Intermediario es la persona física o moral que interviene en la contratación de personal para que preste servicios a un patrón. Estos servicios de intermediación pueden incluir reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación, entre otros. En ningún caso el intermediario se considerará patrón, ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios.  Artículo 13.- Se prohíbe la subcontratación de personal que consiste en que una persona física o moral proporciona o ponga a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.        Artículo 14.- No se considerará subcontratación de personal la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de los mismos, siempre que el contratista cuente con la autorización a que se refiere el artículo 15 de esta Ley. La prestación de servicios o ejecución de obras a que se refiere el párrafo anterior deberá formalizarse mediante contrato por escrito, en el que se señale el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato. La persona física o moral que contrate la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas con una contratista que incumpla con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para dichas contrataciones.  Artículo 15.- Las personas físicas o morales que proporcionen los servicios descritos en el artículo 14 de esta Ley, deberán contar con autorización de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Para obtener dicha autorización deberán acreditar el carácter especializado del servicio que otorgan y estar al corriente de sus obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social. La autorización a la que hace mención este artículo deberá ser renovada cada tres años. La Secretaría del Trabajo y Previsión Social negará o revocará la autorización de aquellas personas físicas o morales que no cumplan con los requisitos previstos por esta Ley. Las personas físicas o morales que obtengan la autorización a que se refiere este artículo quedarán inscritas en el padrón de prestadoras de servicios especializados u obras especializadas, que deberá ser público y estar disponible en un portal de Internet. La Secretaría del Trabajo y Previsión Social expedirá las disposiciones de carácter general que determinen los procedimientos relativos a la autorización a la que se refiere este artículo.  Artículo 15-A. Se deroga.                             Artículo 15-B. Se deroga.             Artículo 15-C. Se deroga.            Artículo 15-D. Se deroga.       Artículo 41.- …   Para que surta efectos la substitución patronal deberán transmitirse los bienes objeto de la empresa o establecimiento al patrón sustituto.        Artículo 1004-A.- Al patrón que no permita la inspección y vigilancia que las autoridades del trabajo ordenen en su establecimiento, se le notificará por instructivo para que comparezca a exhibir toda la información requerida, apercibido que de no hacerlo se presumirá que no cuenta con ella. Con independencia de lo anterior, el hecho de no permitir el desahogo de la inspección lo hará acreedor de una multa de 250 a 5000 veces la Unidad de Medida y Actualización.  Artículo 1004-C.- A quien realice subcontratación de personal a que se refiere el artículo 13 de esta Ley, así como a las personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas sin la autorización correspondiente, conforme a lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley, se le impondrá multa de 2,000 a 50,000 veces la Unidad de Medida y Actualización, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiera lugar de conformidad con la legislación aplicable. La Secretaría del Trabajo y Previsión Social dará vista de los hechos a las autoridades que resulten competentes. Igual sanción a la establecida en el párrafo anterior será aplicable a aquellas personas físicas o morales que se beneficien de la subcontratación de personal en contravención a lo estipulado en el artículo 13 de esta Ley, o de la prestación de servicios especializados o ejecución de obras especializadas, en contravención a lo previsto en los artículos 14 y 15 de este ordenamiento. 

Es claro que con la reforma se busca eliminar la subcontratación y únicamente se permitirá, acorde al texto de la misma, la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, cuando éstos no formen parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria, siempre y cuando el contratista cuente con la autorización de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social conforme a disposiciones de carácter general que ésta emita y en el entendido de que si éste no cumple con las obligaciones que se deriven de las relaciones con sus trabajadores, el beneficiario será responsable solidariamente respecto de los trabajadores que hayan intervenido, lo cual conforme a los términos de la reforma no será considerado como subcontratación.

En efecto, se establece que la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas no es subcontratación, sin embargo, se destaca que esos servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, no deben formar parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria, luego entonces en tratándose de sociedades mercantiles nos encontramos ante una contradicción de normas, pues conforme a lo que dispone el artículo 4, segundo párrafo, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, éstas sólo podrán realizar los actos inherentes a su objeto social, luego entonces en estricto sentido una sociedad no puede realizar actos que no tiendan al cumplimiento de su objeto social o conforme a los fines cin que fueron creadas y de hacerlo estarían afectados de nulidad. En efecto, el citado artículo 4 señala lo siguiente:

Artículo 4.- Se reputarán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1°. de esta Ley.

Las sociedades mercantiles podrán realizar todos los actos de comercio necesarios para el cumplimiento de su objeto social, salvo lo expresamente prohibido por las leyes y los estatutos sociales.

En la doctrina, los actos realizados por una sociedad que no estén contemplados dentro de su objeto social se denominan actos ultra vires y conforme a nuestra normatividad, no es viable que éstos se realicen y la razón de ello es para generar seguridad y certeza jurídica para los terceros en relación con su actuar frente a la sociedad de que se trate, pues de lo contrario, por ejemplo, cualquier sociedad podría dedicarse a lo que fuere, esto es, cualquiera podría operar, sin que su objeto lo contemple y sin autorización, como Banco, como Casa de Bolsa, como Operador de Aeropuertos, como prestadora de servicios especializados, etc. y en relación con lo anterior existe el siguiente criterio por parte del Poder Judicial de la Federación, a saber:

Época: Séptima Época

Registro: 240585

Instancia: Tercera Sala

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Volumen 157-162, Cuarta Parte

Materia(s): Civil

Tesis:

Página: 202

SOCIEDADES MERCANTILES, ADMINISTRADORES DE LAS. ESTAN FACULTADOS PARA REALIZAR TODAS LAS OPERACIONES INHERENTES AL OBJETO SOCIAL, INCLUSIVE DE DISPOSICION. De conformidad con lo establecido en los artículos 40, 41 y 43 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, los bancos de capitalización para llevar a cabo su objeto están facultados para realizar operaciones de compraventa de inmuebles. De manera que si al subdirector de una institución de capitalización y ahorro se le otorga, además, poder para «celebrar los convenios, operaciones y actos que requiera la marcha ordinaria de los negocios sociales», puede realizar contratos de compraventa, máxime que el artículo 1792 del Código Civil precisa que el convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, lo que significa que el contrato de compraventa, por producir o transferir obligaciones, es la especie del género, según lo establece el propio precepto, y es patente que tal acto jurídico está previsto como facultad del subdirector en el poder otorgado, aunque expresamente no se mencione la palabra sacramental de poder para actos de «disposición o de dominio». Aclaran con precisión estas ideas algunos autores que hablan sobre los actos de administración, de los cuales es conveniente mencionar los siguientes: Tomás Aguilera de la Sierva, en su obra «Actos de Administración, de Disposición y de Conservación», dice lo siguiente: «El problema fundamental que plantea el objeto social consiste en saber hasta que punto limita la actividad social. Sobre este punto existen tres sistemas fundamentales en derecho comparado. El sistema anglosajón del `Ultra Vires’ es el mas restrictivo en materia de objeto social. Se preocupa ante todo de la protección de los terceros, quiere garantizar su perfecta información. La sociedad puede realizar los actos comprendidos en el `Memorándum of Association’; fuera de estos límites, su autoridad es nula. La justificación teórica del sistema anglosajón se halla en la teoría de la ficción; la sociedad sólo existe para fines determinados; en atención a los cuales, las `Compañías’ son investidas de personalidad jurídica. El sistema alemán fundado en la teoría realista, concede la máxima amplitud a la persona jurídica. La sociedad goza de capacidad jurídica general; sus administradores, como auténticos órganos de la sociedad, pueden obligarla en todos los aspectos. Las limitaciones de poder sólo afectan a los administradores en el aspecto interno. Entre ambos sistemas, se sitúa como intermedio el de los países latinos, donde el objeto social actúa como límite de la capacidad de los administradores. Estos obligan a la sociedad en todo lo que se refiere al giro o tráfico de la empresa; si existen otras limitaciones, a semejanza de las que establecen los derechos anglosajones, sólo son oponibles a los terceros si se demuestra que las conocen». Analizando lo expuesto por este autor español, se advierte que el sistema latino a que se refiere es el mismo que está contenido en el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, por cuanto la representación en materia de sociedades es amplia y sólo tiene como limitación el objeto social, la escritura y la ley.

Amparo directo 1890/80. Alfredo Atala Boulos. 24 de marzo de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Secretario: Teodoro Camacho Pelayo.

Nota: En el Informe de 1982, la tesis aparece bajo el rubro «ADMINISTRADORES DE TODA SOCIEDAD MERCANTIL. TIENEN LAS FACULTADES PARA REALIZAR TODAS LAS OPERACIONES INHERENTES AL OBJETO SOCIAL, INCLUSIVE DE DISPOSICION.».

En ese orden, deberá ponerse especial atención en el objeto social de la beneficiaria de los servicios u obras, para poder determinar si es lícita la prestación del servicio que se vaya a proporcionar. En caso de que los servicios a prestar se encuentren dentro del objeto social del beneficiario en estricto sentido no estaría permitida la “subcontratación”, pero si se realizan actividades fuera de su objeto social éstas pudieran adolecer de nulidad.

En ese orden, se estima que la interpretación que podría resultar armónica en relación con el sentido de la reforma es la siguiente:

a).- No está permitida la subcontratación de personal que se ponga a disposición del beneficiario y dicho personal sea el que realice actividades (servicios u obras) que el beneficiario pondrá a disposición o entregará a terceros, como si los hubiere realizado atendiendo a su objeto social o actividad económica; esto es, el personal que se ponga a disposición del beneficiario no debe realizar el “trabajo” que debe de prestar o dar dicho  beneficiario con personal propio y conforme a su objeto social o actividad económica. Por ejemplo, si el beneficiario presta servicios médicos al público (Hospital), por ser ese su objeto social, el personal que se ponga a su disposición (a través de la figura que no se considera subcontratación) no es el que debe prestar los servicios médicos que ofrece el beneficiario, sino que éstos deben ser prestados por el personal propio del beneficiario.

b).- Está permitida la “subcontratación” para que el personal que se ponga a disposición del beneficiario realice actividades (servicios u obras) para este mismo cuando no tengan que ver con su objeto social. Por ejemplo, si el beneficiario presta servicios médicos al público (Hospital) el personal que se ponga a su disposición podrá prestarle al propio beneficiario servicios de limpieza de áreas al público en lugar de contratar directamente a dicho personal, bajo el entendido de que será responsable solidario de las obligaciones a cargo del patrón original.

En ese orden, la modificación genérica del objeto social de la sociedad beneficiaria en el sentido de que pueda realizar cualquier actividad de comercio podría resultar en una eventual salida contraproducente, pues el servicio u obra especializado que se recibiría para que se pudiera entregar a un tercero, por cuenta y orden del propio beneficiario, sí estaría dentro del objeto social y por ende podría sostenerse que no aplica la excepción legal. En ese orden, es importante atender al contenido del artículo 15-D, segundo párrafo, del Código Fiscal que propone la reforma, como más adelante se indica.

Conforme a la reforma todo lo relativo a la autorización para la figura que no se considera subcontratación quedará al arbitrio de la Secretaría del Trabajo conforme a las disposiciones generales que emita, por lo que en su momento habrá que analizar las mismas para advertir la legalidad y constitucionalidad de éstas.

La prohibición de la subcontratación, en nuestra percepción es una disposición que, de entrar en vigor, podría ir en contra de diversos artículos de la Constitución Federal, a saber los siguientes:

Artículo 5o.- A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

Artículo 9o.- No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar.

Artículo 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los juicios y procedimientos seguidos en forma de juicio en los que se establezca como regla la oralidad, bastará con que quede constancia de ellos en cualquier medio que dé certeza de su contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo.

Artículo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.

Lo anterior en atención a que constituye una realidad el hecho de que al día de hoy, antes de la entrada en vigor, existe una gran cantidad de personas jurídicas constituidas debidamente conforme a la legislación nacional que tiene por objeto social y actividad preponderante la subcontratación, misma que vienen realizando conforme a los artículos vigentes de la Ley Federal de Trabajo, que pretenden ser reformados y derogados, luego entonces al día de hoy es claro que tienen una serie de derechos adquiridos derivados del ejercicio de su actividad lícita, que serán afectados en caso de aprobarse la reforma, desde luego en su perjuicio, de ahí que existe una aplicación retroactiva en perjuicio de dichas personas jurídicas que ya adquirieron derechos sustantivos, pues se les estará privando, así como a los trabajadores, de dedicarse a una actividad que venía siendo lícita y que con motivo de la reforma se busca que sea ilícita.

En relación con lo anterior se destaca el siguiente criterio jurisprudencial:

Época: Novena Época

Registro: 181024

Instancia: Segunda Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XX, Julio de 2004

Materia(s): Común

Tesis: 2a./J. 87/2004

Página: 415

RETROACTIVIDAD DE LA LEY. ES DIFERENTE A SU APLICACIÓN RETROACTIVA. El análisis de la retroactividad de las leyes requiere el estudio de los efectos que una norma tiene sobre situaciones jurídicas definidas al amparo de una ley anterior o sobre los derechos adquiridos por los gobernados con anterioridad a su entrada en vigor, verificando si la nueva norma los desconoce, es decir, ante un planteamiento de esa naturaleza, el órgano de control de la constitucionalidad se pronuncia sobre si una determinada disposición de observancia general obra sobre el pasado, desconociendo tales situaciones o derechos, lo que implica juzgar sobre el apego de un acto materialmente legislativo a lo dispuesto por el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto a que las leyes no deben ser retroactivas. En cambio, el análisis sobre la aplicación retroactiva de una ley implica verificar si el acto concreto se lleva a cabo dentro de su ámbito temporal de validez sin afectar situaciones jurídicas definidas o derechos adquiridos por el gobernado con anterioridad a su entrada en vigor.

Amparo directo en revisión 479/2000. Amelia Oceguera Vázquez. 19 de mayo de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina.

Amparo directo en revisión 1026/2000. Luis Felipe Cruz Carranco. 11 de octubre de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Andrea Zambrana Castañeda.

Amparo en revisión 607/2000. Héctor Adalberto García Noriega. 11 de mayo de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Minerva Cifuentes Bazán.

Amparo directo en revisión 1537/2001. Mireya Elisa Morales Villegas y otros. 11 de enero de 2002. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo.

Amparo directo en revisión 898/2003. José Francisco Macías Rosales. 19 de septiembre de 2003. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Javier Arnaud Viñas.

Tesis de jurisprudencia 87/2004. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintitrés de junio de dos mil cuatro.

No menos importante es considerar que, conforme lo indica el artículo 5 de la Constitución Federal, a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a una actividad que sea lícita, lo que hasta el momento así es para las empresas vinculadas a la subcontratación, lo cual únicamente puede impedirse al través de determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o bien, por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley cuando se ofendan o afecten los derechos de la sociedad en general, sin embargo, en el caso que nos ocupa es un acto legislativo el que está limitando el ejercicio de tal derecho sin modificar la constitución; luego entonces, ello está siendo al margen del marco constitucional, sin que deba pasarse por alto que nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial y en el caso que nos ocupa, se está privando a diversas personas del producto de su actividad mediante una acto legislativo, debería aplicar en su caso la reforma en lo sucesivo, no en lo anterior. 

Es claro que la nueva norma resultará prohibitiva, pero de consecuencias positivas, pues restringirá derechos previamente adquiridos, como es el ejercicio de una actividad que era lícita, luego entonces es importante tomar en cuenta el contenido del siguiente criterio de jurisprudencia para efectos de obtener una suspensión en el evento de que se llegare a aprobar la reforma, a saber:

Época: Décima Época

Registro: 2012072

Instancia: Plenos de Circuito

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 32, Julio de 2016, Tomo II

Materia(s): Común

Tesis: PC.XVI.A. J/11 A (10a.)

Página: 1779

VIDA SILVESTRE. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 78, TERCER PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL RELATIVA, AL TRATARSE DE UNA NORMA PROHIBITIVA CON EFECTOS POSITIVOS. Conforme a los artículos 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 147, segundo párrafo, de la Ley de Amparo el juzgador, al resolver sobre la concesión de la suspensión provisional contra la aplicación del artículo 78, tercer párrafo, de la Ley General de Vida Silvestre, que prohíbe el uso de ejemplares de vida silvestre en circos, debe verificar si, dada la naturaleza del acto reclamado, éste puede suspenderse. Ahora bien, atento a lo anterior y teniendo en cuenta que los actos prohibitivos impiden al particular realizar una determinada acción o conducta y que la actuación de la autoridad se dirige a que el particular se abstenga de seguir actuando o de ejecutar determinado acto, por regla general, es improcedente la suspensión en su contra, ya que su concesión implicaría retrotraer los efectos al estado en que se encontraban antes de la prohibición, efecto que, por regla general, corresponde a la sentencia de fondo, además de incorporar al quejoso un derecho con el que no contaba antes de emitirse el acto impugnado; sin embargo, tratándose de actos prohibitivos con efectos positivos, se actualiza una excepción a la regla indicada, pues si bien con ellos se impide al gobernado realizar cierto acto o actividad, también traen consigo la restricción de derechos adquiridos con anterioridad, como sucede cuando se cuenta con un permiso o licencia para realizar una actividad, pero con posterioridad se prohíbe continuar con ésta; prohibición que no sólo puede derivar de un acto concreto de aplicación de una norma general sino también de ésta, la cual, cuando se reclama por su sola entrada en vigor, sus efectos y consecuencias son susceptibles de paralizarse, en términos del artículo 148 de la Ley de Amparo; en esa virtud, atendiendo a que el tercer párrafo del artículo 78 de la Ley General de Vida Silvestre es una norma prohibitiva con efectos positivos frente a los particulares que al inicio de su vigencia contaban con autorización para el uso de animales silvestres en espectáculos circenses, ya que antes de la reforma que introdujo dicha restricción se permitía, su naturaleza no constituye un obstáculo para conceder la suspensión provisional contra su aplicación.

PLENO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL DECIMOSEXTO CIRCUITO.

Contradicción de tesis 1/2015. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito. 17 de noviembre de 2015. Unanimidad de seis votos de los Magistrados Arturo Hernández Torres, Enrique Villanueva Chávez, Víctor Manuel Estrada Jungo, José de Jesús Quesada Sánchez, Ariel Alberto Rojas Caballero y José Gerardo Mendoza Gutiérrez. Ponente: Enrique Villanueva Chávez. Secretario: Misael Esteban López Sandoval.

Criterios contendientes:

El sustentado por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, al resolver las quejas 79/2015 y 80/2015, y el diverso sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, al resolver la queja administrativa 74/2015.

Esta tesis se publicó el viernes 19 de febrero de 2016 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir de lunes 22 de febrero de 2016, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

Nota: Por instrucciones del Pleno en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 19 de febrero de 2016 a las 10:15 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 27, Tomo II, febrero de 2016, página 1897, se publica nuevamente con el nombre correcto del secretario.

Esta tesis se republicó el viernes 08 de julio de 2016 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Es claro que la reforma al volver ilícito algo que era lícito violenta derechos adquiridos de forma retroactiva.

II.- La iniciativa pretende que se reformen los artículos 15 A, 304 A fracción XXII, y 304 B fracción IV; se adicione el artículo 304 B con una fracción V, y se derogue el artículo 75, segundo párrafo, de la Ley del Seguro Social, para quedar como sigue:

 TEXTO ACTUAL TEXTO DEL PROYECTO DELA REFORMA
Artículo 15 A. Cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley. No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido. Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del requerimiento a que se refiere el párrafo anterior. Los contratantes deberán comunicar trimestralmente ante la Subdelegación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, y del beneficiario respectivamente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente: I.- De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato. II.- Del contrato: Objeto; periodo de vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional y el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados. El patrón incorporará por cada uno de sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto. Cuando el patrón se obligue a poner a disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una subdelegación del Instituto, el patrón y el beneficiario deberán comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo de este artículo, únicamente ante la subdelegación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal. La información prevista en este artículo podrá ser presentada a través de los medios señalados en el último párrafo del artículo 15 de esta Ley, conforme a las reglas generales que para tal efecto emita el Consejo Técnico. Para los efectos de este artículo, el Gobierno Federal, en ningún caso, será considerado como intermediario laboral.  Artículo 75. La determinación de las clases comprenderá una lista de los diversos tipos de actividades y ramas industriales, catalogándolas en razón de la mayor o menor peligrosidad a que están expuestos los trabajadores, y asignando a cada uno de los grupos que formen dicha lista, una clase determinada. Este supuesto sólo se aplicará a las empresas que se inscriben por primera vez en el Instituto o cambien de actividad. Para efectos de la clasificación en el seguro de riesgos de trabajo, tratándose de los patrones a que se refiere el tercer párrafo del artículo 15-A, de esta Ley, a solicitud del patrón, el Instituto le asignará un registro patronal por cada una de las clases, que así se requiera, de las señaladas en el artículo 73 de esta Ley, con el que realizará la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional. Los patrones o sujetos obligados que se hayan clasificado en términos de lo dispuesto en este párrafo, revisarán anualmente su siniestralidad conforme al artículo 74 de esta Ley de manera independiente por cada uno de los registros patronales asignados.  Artículo 304 A. Son infracciones a esta Ley y a sus reglamentos, los actos u omisiones del patrón o sujeto obligado que se enumeran a continuación: XXII.- No presentar al Instituto la información señalada en el artículo 15-A de esta Ley.   Artículo 304 B. Las infracciones señaladas en el artículo anterior, se sancionarán considerando la gravedad, condiciones particulares del infractor y en su caso la reincidencia, en la forma siguiente:IV.– Las previstas en las fracciones I, II, XII, XIV, XVII, XX, XXI y XXII, con multa equivalente al importe de veinte a trescientas cincuenta veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal. Artículo 15 A. La contratación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas deberán cumplir con las condiciones y requisitos establecidos en la Ley Federal del Trabajo. La persona física o moral que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras con otra persona física o moral que incumpla las obligaciones en materia de seguridad social, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones. La persona física o moral que preste servicios especializados o ejecute obras especializadas deberá comunicar trimestralmente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente: I.- De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato. II.- De cada contrato: Objeto; periodo de vigencia; relación de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados, indicando su nombre, CURP, número de seguridad social y salario base de cotización, así como nombre y registro federal de contribuyentes del beneficiario de los servicios por cada uno de los contratos. III.- Copia simple de la autorización emitida por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas. La información prevista en este artículo podrá ser presentada a través de los medios señalados en el último párrafo del artículo 15 de esta Ley, conforme a las reglas generales que para tal efecto emita el Consejo Técnico. Para la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Federal del Trabajo y en el presente ordenamiento, el Instituto Mexicano del Seguro Social y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, deberán celebrar convenios de colaboración, para el intercambio de información y la realización de acciones de verificación conjuntas, en su respectivo ámbito de competencia.                                    Artículo 75.           Segundo párrafo, se deroga.                Artículo 304 A.    I.- a XXI.- … XXII.- No presentar o presentar fuera del plazo legal establecido, la información señalada en el artículo 15-A de esta Ley.  Artículo 304 B. … I.- a III.- …   IV.- Las previstas en las fracciones I, II, XII, XIV, XVII, XX y XXI, con multa equivalente al importe de veinte a trescientas cincuenta veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal. V.- La prevista en la fracción XXII, con multa equivalente al importe de 500 a 2000 veces el valor de la unidad de medida y actualización.  

Como se puede observar, la reforma es en relación con la supresión de la figura de subcontratación y pretende autorizar únicamente la contratación de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de los mismos, bajo el entendido de que el contratista que incumpla con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores será responsable solidario en relación con los trabajadores utilizados para dichas contrataciones, incrementando las sanciones para éstos cuando no presenten en tiempo y forma los avisos trimestrales sobre los contratos celebrados.  Cabe destacar que actualmente con la figura de patrón substituto ya están protegidos los trabajadores.

III.- La iniciativa pretende que se reformen los artículos 29, tercer párrafo, y 29 Bis, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, para quedar como sigue:

TEXTO ACTUALTEXTO DEL PROYECTO DELA REFORMA
Artículo 29.- Son obligaciones de los patrones:  En caso de sustitución patronal, el patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo de las obligaciones derivadas de esta Ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de dos años, concluido el cual todas las responsabilidades serán atribuibles al nuevo patrón.  Artículo 29 Bis.- Cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral o contratista, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley. No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas contratistas establecidas que presten servicios con sus trabajadores a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14, 15, 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros prestadores para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón contratista omita el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón contratista el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido. Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del requerimiento a que se refiere el párrafo anterior. Las empresas contratantes y contratistas deberán comunicar trimestralmente ante la delegación de recaudación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, en los mismos términos de los artículos 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de esta ley, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente: I. De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y del Registro Patronal ante el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato. II. Del contrato: Objeto; periodo de vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional, la justificación de su trabajo especializado y el número estimado mensual de trabajadores de que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados. El patrón contratista incorporará por cada uno de sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto. Cuando el patrón contratista se obligue a poner a disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una delegación recaudadora del Instituto, el patrón y el beneficiario deberán comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo de este artículo, únicamente ante la delegación de recaudación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal. Artículo 29.-   En caso de sustitución patronal, el patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo de las obligaciones derivadas de esta Ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de seis meses, concluido el cual todas las responsabilidades serán atribuibles al nuevo patrón.  Artículo 29 Bis.- Las personas físicas o morales que se encuentren autorizadas en términos del artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo para llevar a cabo la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de los mismos, deberán proporcionar cuatrimestralmente al Instituto a más tardar el 17 del mes siguiente al cierre de éste, la siguiente información: a).- Datos Generales; b).- Contratos de servicio; c).- Los Montos de las Aportaciones y Amortizaciones; d).- Información de los trabajadores; e).- Determinación del salario base de aportación, y f).- Copia simple de la autorización emitida por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Los requisitos antes señalados y las fechas de presentación ante el Instituto deberán cumplirse conforme a los procedimientos que el Instituto publique a través de medios electrónicos. El Instituto informará semestralmente a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social el incumplimiento a los requisitos indicados en el presente artículo para los efectos señalados en el tercer párrafo del artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo. La persona física o moral que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras con una empresa que incumpla las obligaciones en materia de seguridad social, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones. Para la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Federal del Trabajo y en el presente ordenamiento, el Instituto y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, deberán celebrar convenios de colaboración, para el intercambio de información y la realización de acciones de verificación conjuntas, en su respectivo ámbito de competencia. 

Conforme a la reforma se propone que la obligación solidaria del nuevo patrón, en caso de sustitución patronal, sea por seis meses en lugar de dos años, como anteriormente estaba previsto.

Finalmente se elimina la posibilidad de una subcontratación y se establece la obligación de presentar un informe cuatrimestral al INFONAVIT respecto de quienes lleven a cabo la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de estos.  En todo lo que beneficie simétricamente a las partes en la relación obrero/patronal y fiscal, estamos de acuerdo.

IV.- Asimismo, el proyecto pretende que se adicionen los artículos 15-D; 26, con una fracción XVI; 75, fracción II, con un inciso h); 81, con una fracción XLV; 82, con una fracción XLI, y 108, séptimo párrafo, con un inciso i), del Código Fiscal de la Federación, para quedar como sigue:

Artículo 15-D. No se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a la subcontratación de personal. La subcontratación de personal se configura cuando una contratista, persona física o moral, proporciona trabajadores propios en beneficio del contratante o los pone a disposición de éste.

Tampoco se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a los servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos:

I.- Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica, y

II.- Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante.

Para los efectos del primer párrafo de este artículo, no se considerará subcontratación de personal la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de los mismos, siempre que el contratista cuente con la autorización a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.

Artículo 26.- 

I.- XV.- 

XVI.- Las personas morales o personas físicas, que reciban servicios o contraten obras a que se refiere el artículo 15-D del presente Código, por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio.

XVII. XVIII. 

Artículo 75.- …

I.-      

II.-    

a) g) 

h).-    Realizar la deducción o acreditamiento, en contravención a lo señalado en los artículos 28, fracción XXXIII de la Ley del Impuesto sobre la Renta o 4, tercer párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

III. VI. 

Artículo 81. 

I. XLIV. 

XLV. Cuando el contratista no cumpla con la obligación de entregar a un contratante la información y documentación a que se refieren los artículos 27, fracción V, tercer párrafo de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 5, fracción II, segundo párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Artículo 82. …

I. XL. 

XLI. De $150,000.00 a $300,000.00 a la establecida en la fracción XLV, por cada obligación de entregar información no cumplida.

Artículo 108.- 

a) h) 

i) Utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, descritas en el artículo 15-D, último párrafo, de este Código, o realizar la subcontratación de personal a que se refiere el primer párrafo de dicho artículo.

Es decir, la reforma pretende eliminar la deducibilidad o acreditamiento de contribuciones derivados de la subcontratación de personal, sin embargo, conforme a la propia reforma, ésta estaría prohibida por el artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo; luego entonces, es claro que no tiene sentido que se señale que no se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a la subcontratación de personal, pues no podrá haber comprobantes fiscales derivados de ello, siendo que tal prohibición no puede aplicar respecto de situaciones generadas con motivo de actos u operaciones que se hayan dado previo a la entrada en vigor de la reforma, precisamente por no afectar situaciones previamente generadas al amparo de la norma, pues de lo contrario habría una aplicación de norma retroactiva en perjuicio del contribuyente.

Ahora bien, se destaca el contenido del nuevo artículo 15-D del Código Fiscal, en su segundo párrafo, pues en éste se establece que tampoco se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a los servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los supuestos previstos por la norma, esto es, se diferencia el supuesto de proporcionar trabajadores propios en beneficio del contratante o a su disposición y el supuesto de prestar servicios para proporcionar personal a disposición del contratante, solo que en este último caso, sí es factible dar efectos fiscales de deducción o acreditamiento cuando no se presente alguna de las siguientes hipótesis:

a).- Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica. Si el trabajador no fue transferido no se estaría en dicho supuesto.

b).- Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante. Cuando el trabajador no abarque la totalidad (100%) de las actividades preponderantes tampoco se dará este supuesto.

Es importante tomar en cuenta que, conforme a la adición al tipo penal del delito de defraudación fiscal genérica, se considerará una calificativa de éste el hecho de utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, descritas en el artículo 15-D, último párrafo, de este Código, o realizar la subcontratación de personal a que se refiere el primer párrafo de dicho artículo, sin embargo, nada refiere en relación con lo establecido en el segundo párrafo del citado artículo 15-D.

Con independencia de lo anterior y para el supuesto típico de simulación previsto en la adición que plantea la reforma a las calificativas de la defraudación fiscal, conforme lo dispone el artículo 2180 del Código Civil Federal, es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas, es decir, que será agravante del delito cuando se haga aparecer una prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas cuando en realidad no lo sean, sin embargo, consideramos que conforme lo indica el artículo 2183 del citado Código Civil[1], previamente se debe obtener la nulidad de la prestación del servicio que se tilde de simulado, pues de no haber resolución en tal sentido, el acto debe estimarse como válido y plenamente eficaz en relación con sus efectos y bastaría comprobar que no se contrató la totalidad del personal y que éste es especializado para no encontrarnos bajo los supuestos del tipo penal.

Asimismo, en concordancia con el sentido de la reforma se hacen responsables solidarios a quienes reciban servicios o contraten obras a que se refiere el propio artículo 15-D del Código Fiscal por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio.

La solidaridad en cuanto a la responsabilidad administrativa no debe dar lugar ipso jure a la coparticipación penal, pues el acto existe y se materializa, no hay simulación.

Finalmente, en relación con las infracciones se incorpora como una de ellas el que un contratista no entregue los comprobantes que debe proporcionar al beneficiario de los servicios (en la excepción permitida por la reforma) del entero de contribuciones a trabajadores, conforme a las nuevas disposiciones que se incorporan a la Ley del Impuesto Sobre la Renta y Ley del Impuesto al Valor Agregado.

V.- La reforma también pretende que se adicionen los artículos 27, fracción V, con un tercer párrafo, y 28, con una fracción XXXIII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, para quedar como sigue:

Artículo 27. 

I. IV. 

V. …

Tratándose de la prestación de servicios especializados o de la ejecución de obras especializadas a que se refiere el artículo 15-D, tercer párrafo del Código Fiscal de la Federación, el contratante deberá obtener del contratista copia de la autorización vigente a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo, de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores con los que le hayan proporcionado el servicio o ejecutado la obra correspondiente, de la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores y de pago de las cuotas obrero patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, así como del pago de las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. El contratista estará obligado a entregar al contratante los comprobantes y la información a que se refiere este párrafo.

VI. XXII. 

Artículo 28. …

I. XXXII. 

XXXIII. Los pagos que se realicen en los supuestos señalados en el artículo 15-D, primer y segundo párrafos del Código Fiscal de la Federación.

Como podrá observarse, se permitirá la deducción del Impuesto Sobre la Renta respecto de servicios especializados siempre y cuando el beneficiario obtenga del contratista:

a).- Autorización vigente emitida por la STPS.

b).- Comprobantes fiscales por el pago de salarios de los trabajadores.

c).- Recibo de pago expedido por el banco por la declaración del entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores.

d).- Comprobante de pago de cuotas obrero-patronales al IMSS.

e).- Comprobante de pago de las aportaciones al INFONAVIT.

En nuestra opinión, lo anterior resulta un exceso en la iniciativa de la reforma, pues coloca al beneficiario como un fiscalizador de la actividad y cumplimiento de obligaciones patronales y fiscales a cargo del contratante, cuando ello es algo inherente a la autoridad fiscal, haciendo que dicho beneficiario realice actos que inclusive escaparían a su objeto social.

Asimismo, se reitera lo indicado en las reformas al Código Fiscal de la Federación al precisar que no serán deducibles los pagos realizados conforme al primer y segundo párrafo del artículo 15-D del Código Fiscal de la Federación, esto es, pagos por la subcontratación de personal[2] y pago de servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los dos supuestos previstos en el citado artículo[3].

VI.- Finalmente, se adicionan los artículos 4o., con un tercer párrafo, pasando el actual tercer párrafo a ser cuarto párrafo, y 5o., fracción II, con un segundo párrafo, y se deroga el artículo 1o.-A, fracción IV, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, para quedar como sigue:

Artículo 1o.-A.- …

I. III. 

IV.    (Se deroga).

Artículo 4o.- …

El impuesto que se traslade por los servicios a que se refiere el artículo 15-D, primer y segundo párrafos del Código Fiscal de la Federación, no será acreditable en los términos de la presente Ley.

Artículo 5o.- …

I.       

II.     

Adicionalmente a lo señalado en el párrafo anterior, cuando se trate de servicios especializados o de la ejecución de obras especializadas a que se refiere el artículo 15-D, tercer párrafo del Código Fiscal de la Federación, el contratante deberá obtener del contratista copia simple de la autorización vigente a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo, de la declaración del impuesto al valor agregado y del acuse de recibo del pago correspondiente al periodo en que el contratante efectuó el pago de la contraprestación y del impuesto al valor agregado que le fue trasladado. A su vez, el contratista estará obligado a proporcionar al contratante copia de la documentación mencionada, la cual deberá entregarse durante el mes siguiente a aquél en el que el contratista haya efectuado el pago de la contraprestación por el servicio recibido y el impuesto al valor agregado que se le haya trasladado. El contratante, en caso de que no recabe la documentación a que se refiere esta fracción en el plazo señalado, deberá presentar declaración complementaria en la cual disminuya los montos que hubiera acreditado por dicho concepto.

III. a VI. …

De igual forma, en nuestra opinión, el exigir al beneficiario que recabe constancias del cumplimiento de obligaciones fiscales es un exceso en la iniciativa de la reforma, pues coloca al beneficiario como un fiscalizador de la actividad y cumplimiento de obligaciones fiscales a cargo del contratante, cuando ello es algo inherente a la autoridad fiscal, haciendo que dicho beneficiario realice actos que inclusive escaparían a su objeto social y a sus posibilidades, curiosamente obligándole a subcontratar este servicio es un contrasentido y exceso de reglamentación.

Queda claro que únicamente se podrá acreditar el IVA por la prestación de servicios especializados o de la ejecución de obras especializadas, para lo cual el beneficiario deberá obtener del contratista la declaración del IVA y acuse de recibo del pago correspondiente al periodo en que el contratante efectuó el pago de la contraprestación y el IVA.

En general, se advierte que la reforma excluye la figura de la subcontratación (outsourcing) e impide la deducibilidad y acreditación de contribuciones derivado de ello, sin embargo, como excepción permite la prestación de servicios especializados que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de estos, siempre y cuando se cuente con autorización por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, de ahí que será de relevancia atender al objeto social de la beneficiaria de los servicios, pudiendo deducirse y acreditarse contribuciones vinculadas a servicios siempre y cuando los “trabajadores” no hubieren sido transferidos de la beneficiaria a la sociedad que preste los servicios y no abarquen la totalidad de las actividades preponderantes de la contratante.

VII.- En conclusión se resaltan los siguientes puntos de la iniciativa de la reforma:

1.- En principio se prohíbe la subcontratación de persona, considerada como el hecho de que una persona física o moral proporcione o ponga a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.

En relación con lo anterior es importante destacar que en nuestra opinión la reforma debería de aplicar para personas y actos con posterioridad a la entrada en vigor, aun cuando suponemos que la intención de la autoridad será el que aplique a todos, esto es, a quienes ya venían ejerciendo de manera lícita (por así permitirlo la ley vigente) la subcontratación de personal, ya sea como contratista o beneficiario, sin embargo, se estima que éstos tienen un derecho ya adquirido y que la aplicación de la reforma a éstos es una aplicación retroactiva de la ley en su perjuicio, lo que es inconstitucional y violatoria de lo dispuesto por los artículos 14 y 16 Constitucionals..

2.- La iniciativa prevé que no se considerará subcontratación de personal la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de los mismos, siempre que el contratista cuente con la autorización correspondiente por parte de la Secretaría de Trabajo y Previsión Social, ante lo que se pondera que una persona moral no puede realizar algo que es ajeno o al margen de su objeto social, luego entonces no tiene sentido que se le presten servicios u obra ajeno al mismo pues éstos no podrán ser explotados frente a terceros, de ahí que se estima que el sentido de la reforma debe ser interpretado en la siguiente forma:

a).- No está permitida la subcontratación para que el personal que se ponga a disposición del beneficiario realice actividades (servicios u obras) que dicho beneficiario pondrá a disposición de terceros, como parte de su objeto social o actividad económica, esto es, el personal que se ponga a disposición del beneficiario no podrá prestar a terceros, por cuenta de éste, servicios u obras inherentes al objeto social o actividad económica del propio beneficiario.

b).- Está permitida la “subcontratación” para que el personal que se ponga a disposición del beneficiario realice actividades (servicios u obras) para este mismo cuando no tengan que ver con su objeto social.

3.- La obligación que se impone para que el beneficiario de los servicios especializados, que no son considerados como subcontratación, exija al contratista los comprobantes del cumplimiento de sus obligaciones patronales y fiscales, inherentes al Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado vinculadas al personal que se le haya proporcionado, consideramos que resulta un exceso en la iniciativa de la reforma, pues coloca al beneficiario como un fiscalizador de la actividad del contratante, cuando ello es obligación de éste y en su caso a la autoridad fiscal le corresponde esta responsabilidad, haciendo que dicho beneficiario realice actos que inclusive escaparían a su objeto social, como se detalló en el apartado correspondiente.

4.- No se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a la subcontratación de personal, en el entendido de que no se considerará subcontratación de personal la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de los mismos, siempre que el contratista cuente con la autorización por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, acorde a la interpretación armónica que se señala con antelación. El otorgar esta facultad a la Secretaría burocratiza la actividad, regula y expone a la corrupción la misma, siendo que se debe desregular lo más posible dentro del marco jurídico las actividades económicas para beneficio de los actores de las mismas, trabajadores, iniciativa privada y sector público.

5.- Ahora bien, tampoco son deducibles o acreditables los servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos:

a).- Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica, y

b).- Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante.

En ese orden, conforme al segundo párrafo del artículo 15-D del Código Fiscal de la Federación, sí podrían ser deducibles o acreditables todos los servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando no se actualice cualquiera de los supuestos antes referidos.

6.- Finalmente, la agravante que se adiciona para el delito de defraudación fiscal aplica cuando apliquen esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas (lo que no se considera subcontratación), mas no aplica para los supuestos de deducción o acreditación referidos en el numeral que antecede. Lo anterior es delicado pues no se reglamente en simetría con la legislación civil el concepto de “simulación”.


[1] Artículo 2183.- Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Público cuando ésta se cometió en transgresión de la ley o en perjuicio de la Hacienda Pública.

[2] Conforme a la reforma, no se considera subcontratación de personal la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista cuente con la autorización a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.

[3] Primer supuesto: Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica, y

Segundo supuesto: Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante.

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